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Gericht:OLG Karlsruhe Vergabesenat
Entscheidungsdatum:20.07.2011
Aktenzeichen:15 Verg 6/11
ECLI:ECLI:DE:OLGKARL:2011:0720.15VERG6.11.0A
Dokumenttyp:Beschluss
Quelle:juris Logo
Normen:§ 107 Abs 3 S 1 Nr 3 GWB, § 7 Abs 3 Buchst a VOLA2 2009, § 7 Abs 3 Buchst g VOLA2 2009, § 19 Abs 5 VOLA2

Vergabenachprüfungsverfahren: Rügepräklusion bei unzulässiger Vermengung von Zuschlags- und Eignungskriterien; Vorlage eines Personalkonzepts als Zuschlagskriterium

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Tenor

1. Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 12.04.2011 - 1 VK 13/11 - wird zurückgewiesen.   

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.   

3. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird festgesetzt auf die Gebührenstufe zwischen 50.000,01 € und 65.000,- €.  

Gründe

I.

1

Der Antragsgegner wendet sich mit der sofortigen Beschwerde dagegen, dass die Vergabekammer dem Antrag der Antragstellerin auf Zurückversetzen des Vergabeverfahrens vor Aufforderung zur Abgabe von Angeboten stattgegeben hat.

2

Der Antragsgegner schrieb im Dezember 2010 Postdienstleistungen für die Finanzämter Stuttgart I bis IV, Stuttgart Körperschaften und Zentrales Konzernprüfungsamt Stuttgart europaweit im offenen Verfahren in drei Losen aus (Los 1: Beförderung und Zustellung von Briefsendungen; Los 2: Förmliche Zustellungen; Los 3: Beförderung und Zustellung von Päckchen- und Paketsendungen). Die Veröffentlichung erfolgte im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 24.12.2010. An dem Verfahren nahmen neben anderen Bewerbern sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene teil. Mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 29.12.2010 wurden der Antragstellerin die Verdingungsunterlagen zugesandt. Hiernach sollten bei der Bewertung der Angebote der Preis mit einer Gewichtung von 60 % und die Qualität mit einer Gewichtung von 40 % berücksichtigt werden. Nach den Ausschreibungsunterlagen sollte die Qualität "durch Angaben und Nachweise des Bieters zum nachfolgenden erweiterten Leistungsumfang bewertet (es können max. 100 Punkte erzielt werden, Gewichtung innerhalb der Qualität)" werden: "Die Beschreibung zur Qualität der Leistungen soll den Auftraggeber in die Lage versetzen zu beurteilen, ob die Zustellung der Postsendungen, wie im konkreten Leistungsumfang beschrieben, durchgeführt werden kann. …" Bewertet wurden Reaktions- und Beseitigungsverhalten bei unzustellbaren Sendungen (Gewichtung 20%), Angaben zum Verfahren der Sendungsrecherche (Gewichtung 10%) und der Umgang mit Versandspitzen (Gewichtung 15 %) sowie das eingesetzte Qualitätsmanagementsystem (Gewichtung 25%). Weiteres Kriterium war die Beschreibung des angewendeten Personalkonzepts. Dabei sollte der Bieter auch die Auswahl und Qualifikation der Mitarbeiter und die Kundenbetreuung vor Ort darstellen (Gewichtung 20 %). Zuletzt waren mindestens zwei Referenzen mit einer Vergleichbarkeit hinsichtlich des Auftraggebers und des Beförderungsgegenstands und -umfangs (Gewichtung 10 %) vorzulegen. Eine Bewertungsmatrix war den Verdingungsunterlagen beigefügt.

3

Die Antragstellerin gab zu den Losen 1 (Briefsendungen) und 2 (förmliche Zustellungen) am 10.02.2011 Angebote ab. Mit Informationsschreiben vom 7.03.2011 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe und beabsichtigt sei, den Auftrag der Beigeladenen zu erteilen. Mit Schreiben vom 7.03.2011 teilte der Antragsgegner darüber hinaus mit, dass das Vergabeverfahren für Los 3 nach § 20 Abs. 1 lit. c VOL/A-EG aufgehoben werde.

4

Mit Schreiben vom 8.03.2011 monierte die Antragstellerin zunächst, dass das Informationsschreiben nicht den inhaltlichen Anforderungen nach § 101 a GWB genüge. Mit Anwaltsschreiben vom 9.3.2011 machte sie unter anderem weiter geltend, dass die Bewertungskriterien "Referenzen und Mitarbeiterqualifikation" unzulässig als Zuschlagkriterien verwendet worden seien.

5

Nachdem der Antragsgegner zwar sein Informationsschreiben mit Schreiben vom 16.03.2011 präzisiert, die Einwände der Antragstellerin im Übrigen jedoch als unbegründet zurückgewiesen hat, reichte die Antragstellerin am 17.03.2011 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Baden-Württemberg ein. Mit diesem macht sie insbesondere geltend, dass bei der Wertung gegen das Verbot der Vermischung von Eignungs- und Qualitätskriterien verstoßen worden sei. Referenzen und Mitarbeiterqualifikation dienten dem Nachweis der Eignung und dürften nicht als Zuschlagskriterien verwendet werden. Hierbei sei der geltend gemachte Vergabefehler rechtzeitig gerügt worden, habe die Antragstellerin doch erst aufgrund anwaltlicher Beratung anlässlich der unzureichenden Vorabinformation hiervon Kenntnis erlangt. Das Verbot, Eignungskriterien auf der vierten Wertungsstufe zu berücksichtigen, sei den Vergaberechtsregeln der VOL/A nicht zu entnehmen. Es bestünde auch eine Antragsbefugnis, da nicht vorhergesagt werden könne, wie das Bewertungsergebnis ohne die unzulässigen Zuschlagskriterien aussehen werde. Bei Wertung der zulässigen Kriterien mit zwingender Veränderung der Gewichtung hätte das Angebot der Antragstellerin möglicherweise vorne gelegen.

6

Demgegenüber machte der Antragsgegner geltend, der Antrag sei unzulässig, da die Rügen verspätet erfolgt seien. Die monierten  Vergabefehler seien aus den Vergabeunterlagen erkennbar gewesen, insbesondere für die Antragstellerin, die seit Jahren mit  vergaberechtlichen Fragestellungen befasste sei und eine Vielzahl von Nachprüfungsverfahren durchgeführt habe. Auch fehle dem Antrag das Rechtsschutzbedürfnis, da nur bei der Wertung des Zuschlagskriteriums "Qualität" gegenüber der Beigeladenen eine bessere Wertung vorliege. Auch liege keine unzulässige Vermischung von Eignungs- und Wertungskriterien vor, stellten die Referenzen doch einen Nachweis dar, ob und gegebenenfalls wie die Leistung erbracht worden sei und nicht nur, ob das betreffende Unternehmen geeignet sei. Die Qualifikation der Mitarbeiter habe eine unmittelbare Auswirkung auf die Ausführung der Leistung, denn aus der Beschreibung der Qualifikation könne geschlossen werden, ob die geschuldete Leistung durchgeführt werde.

7

Die Vergabekammer hat dem Antrag stattgegeben und den Antragsgegner verpflichtet, bei Fortbestand der Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren in den Stand vor Aufforderung zur Abgabe von Angeboten zurückzuversetzen. Die Antragstellerin sei antragsbefugt, da sie ausreichend dargelegt habe, dass ihr ein Schaden zumindest drohe. So habe sie zutreffend argumentiert, dass das Weglassen der unzulässigen Kriterien zu einer Verschiebung der Gewichtung führen könne. Dies könne zur Folge haben, dass die Antragstellerin als derzeit Zweitplatzierte den Zuschlag erhalten könne. Auch sei der Vergaberechtsverstoß rechtzeitig gerügt worden. Eine Erkennbarkeit des Vergabeverstoßes aus den Vergabeunterlagen habe nicht vorgelegen, setze dies doch nicht nur in tatsächlicher Hinsicht, sondern auch in rechtlicher Hinsicht Erkennbarkeit voraus. Der Antrag sei auch begründet. Der Forderung nach der Angabe von Referenzen und zur Qualifikation der Mitarbeiter komme keine unmittelbar auftragsbezogene Bedeutung zu, stünden sie doch in keinem spezifischen Bezug zu der nachgefragten Leistung. Es handele sich mithin um Eignungskriterien, die nicht im Rahmen der Zuschlagskriterien geprüft werden dürften. Auch sei nicht nachgewiesen, dass bei der Antragstellerin durch die Berücksichtigung unzulässiger Kriterien kein Schaden entstanden sei. Da die Antragstellerin bei den nicht vom Nachprüfungsantrag betroffenen Qualitätskriterien eine höhere Punktzahl erreicht habe, sei nicht ausgeschlossen, dass sie bei anderweitiger Strukturierung der Zuschlagskriterien ohne die unzulässigen Kriterien auch unter Berücksichtigung des Preises eine höhere Punktezahl als die Beigeladende erreiche.  

8

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die Gründe des angegriffenen Beschlusses verwiesen.

9

Gegen den dem Antragsgegner am 19.04.2011 zugestellten Beschluss legte dieser mit beim Oberlandesgericht Karlsruhe am 3.05.2011 eingegangenem Schriftsatz selben Datums  sofortige Beschwerde ein.  Mit dieser macht er geltend, die Vergabekammer sei zu Unrecht von einer rechtzeitigen Rüge durch die Antragstellerin ausgegangen. Bereits ohne vertiefte rechtliche Kenntnis sei anhand des Textes der VOL/A-EG zu erkennen gewesen, dass die nach § 19 VOL/A-EG vorgegebene Prüfungsreihenfolge nicht eingehalten worden sei und nach § 7 Abs. 3 lit. a VOL/A-EG die Berücksichtigung des Kriteriums "Referenzen" nur zum Nachweis der Eignung verlangt werden könne. Hierbei sei ein subjektiver Maßstab anzulegen, wobei dem Umstand, dass die Antragstellerin bereits eine Vielzahl von Vergabeverfahren aus dem Post-Dienstleistungsbereich durchgeführt hat, entscheidende Bedeutung zukomme. Bereits seit der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 28.04.2008 (Az: Verg 1/08), die auch zum Bereich der Postdienstleistungen erging, sei in der Rechtsprechung herrschend, dass jede Vermischung von Zuschlags- und Eignungskriterien zu unterbleiben habe. Speziell zur Frage der Berücksichtigung von Referenzen habe Prof. Dr. B.  im vom Bundesverband Deutscher Postdienstleister e.V. in Auftrag gegebenen Gutachten vom Mai 2010 hierzu Stellung genommen und ausgeführt, dass etwa die Zahl der Referenzen einen Nachweis für die Eignung eines Bieters darstelle, "die nicht als Zuschlagkriterium berücksichtigt werden darf" (AH Gutachten Prof. Dr. B., dort Seite 18). Es könne keine vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass der Antragstellerin das Gutachten bekannt sei, zumal sich eine gleichlautende Aussage bereits in einem Gutachten von Prof. B. aus dem Jahr 2007 befinde. Der Antragsgegner habe von dem Gutachten im Rahmen einer Fortbildungsveranstaltung des Bundesverbandes der Deutschen Postdienstleister am 18.05.2011 Kenntnis erlangt. Die Ausschreibung enthalte auch keine unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien. Vorliegend sei gerade nicht ein Nachweis über die berufliche Befähigung verlangt worden, sondern im Hinblick auf die Kundenbetreuung vor Ort das angewendete Personalkonzept darzustellen gewesen. Dies sei auch vor dem Hintergrund der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 24.1.2008 (C-5332/06) nicht zu beanstanden. Referenzen seien nicht bei der Eignung verlangt worden, um auch Newcomern eine Beteiligung am Verfahren zu ermöglichen. In einem solchen Fall müsse es aber möglich sein, dieses Kriterium als Qualitätsmerkmal in die Entscheidung mit einzubeziehen.  

10

Er beantragt daher:

11

Der Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 12.04.2011 (Az.: 1 VK 13/11) wird aufgehoben.

12

Die Antragstellerin beantragt,

13

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

14

sowie hilfsweise

15

den Antragsgegner zu verpflichten, das Verfahren in den Stand vor der Wirtschaftlichkeitswertung zurückzuversetzen und die Wirtschaftlichkeitswertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats erneut vorzunehmen.

16

Unter Wiederholung und Vertiefung des bisherigen Vorbringens macht sie insbesondere geltend, dass eine objektive Erkennbarkeit des Vergabeverstoßes nicht vorlag. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Vorschrift von § 7 Abs. 3 lit. a und lit. g VOL/A-EG bzw. § 19 Abs. 5 VOL/A-EG, da diese Regelungen nichts über ein Verbot der Wertung von Eignungsmerkmalen auf der Zuschlagsebene aussagten. Die Antragstellerin habe auch keine subjektive Kenntnis gehabt, handle es sich doch um einen privaten Briefdienst, der mit der hier zu diskutierenden Fragestellung auch in vorangegangenen Vergabeverfahren nicht befasst gewesen sei. Auch das Rechtsschutzbedürfnis sei gegeben. Es sei nicht auszuschließen, dass bei einer rechtmäßigen Wertung die Antragstellerin bessere Chancen auf den Zuschlag hätte. Nach Einsicht in den Vergabevermerk am 1.07.2011 macht die Antragstellerin darüber hinaus geltend, dass die Verteilung der Wertungspunkte intransparent und gegen die Dokumentationspflicht nach § 24 VOL/A-EG verstoßen worden sei.

17

Die Beigeladene hat im Beschwerdeverfahren keine eigene Stellungnahme abgegeben.

18

Für die weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

19

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

20

1. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet, § 117 Abs. 1 - 3 GWB. Der Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB ist eröffnet, da Gegenstand des Verfahrens ein öffentlicher Auftrag (§ 99 GWB) einer der in § 98 GWB genannten Auftraggeber ist und der erforderliche Schwellenwert von 193.000 € (§§ 100, 127 GWB, § 2 Nr. 2 VgV) überschritten wird.    

21

2. Die sofortige Beschwerde ist nicht begründet. Zu Recht hat die Vergabekammer in ihrem Beschluss vom 12.04.2011 entschieden, dass der Antragsgegner bei fortbestehender Beschaffungsabsicht verpflichtet ist, das Vergabeverfahren in den Stand vor Aufforderung zur Abgabe von Angeboten zurückzuversetzen und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Die Auswahl der Zuschlagskriterien durch den Antragsgegner verstößt gegen § 19 Abs. 9 VOL/A-EG, § 97 Abs. 7 GWB.

22

a) Die Antragstellerin ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Die Antragstellerin hat ein Interesse an dem Auftrag, dessentwegen der Antragsgegner das zur Nachprüfung gestellte Vergabeverfahren durchführt. Dies bedarf keiner weiteren Darlegung, weil die Antragstellerin Bieterin in dem eingeleiteten Vergabeverfahren ist und bereits der Umstand der Angebotsabgabe regelmäßig das erforderliche Interesse belegt (BGH  Beschluss vom 26.09.2006,  X ZB 14/06 = IBR 2006, 687 - nach Juris Rn. 18 unter Hinweis auf BVerfG Beschluss vom 29.06.2004 - 2 BvR 2248/03). Mit der Rüge, der Antragsgegner habe bei der Ausschreibung Eignungskriterien als Zuschlagskriterien gewertet, hat sie die Verletzung in Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB geltend gemacht.  

23

Entgegen der Meinung des Antragsgegners mangelt es nicht an der nach  § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB erforderlichen Darlegung, dass der Antragstellerin durch die behauptete Nichtbeachtung von Vergabevorschriften ein Schaden zu entstehen droht.    

24

Ein Schaden droht bereits dann, wenn die Aussichten des Bieters auf die Erteilung des Auftrags zumindest verschlechtert worden sein können (BGH Beschluss vom 26.09.2006, a.a.O. Rn. 31 mit Hinweis auf BVerfG Beschluss vom 29.07.2004 a.a.O.). Nach dem Wortlaut des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB muss ganz allgemein ein (drohender) Schaden dargelegt werden, für den die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften kausal ist. Es genügt deshalb, wenn es nach dem Vorbringen des das Nachprüfungsverfahren betreibenden Bieters möglich erscheint, dass er ohne den behaupteten Vergaberechtsverstoß den Bedarf, dessentwegen die Ausschreibung erfolgt ist, gegen Entgelt befriedigen kann. Das ist regelmäßig auch der Fall, wenn das eingeleitete Vergabeverfahren nicht ohne weiteres durch Zuschlag beendet werden darf, und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung in Betracht kommt (BGH Beschluss vom 26.09.2006 a.a.O.; OLG Düsseldorf Beschluss vom 28.04.2008, VII- Verg 1/08 = VergabeR 2008, 948 - nach Juris Rn. 28; Summa in Juris/PK-Vergabe, 3. Auflage 2011 § 107 GWB Rn. 96).    Die Antragstellerin hat schlüssig dargelegt, dass die Verwendung der Kriterien "Beschreibung des Personalkonzepts" und "Vorlage von Referenzen" im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung gegen das vergaberechtliche Gebot verstößt, Eignungs- und Qualitätskriterien nicht zu vermischen. Zwar war nach der Bewertungsmatrix des Antragsgegners der Preis mit 60 % bewertet, die übrigen Wertungskriterien mit 40 %, wovon die gerügten wiederum einen Anteil von 20 % (Beschreibung des Personalkonzepts) und 10 % (Referenzen) ausmachen, was einem Gesamtanteil von 12 % an der Wertung entspricht. Da jedoch die Antragstellerin nach der preislichen Angebotswertung auf dem zweiten Rang liegt, hinsichtlich der übrigen Wertungskriterien teilweise die Beigeladene übertrifft, ist im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner eine Neugestaltung der Wertungskriterien vorzunehmen haben wird und diese in den Vergabeunterlagen genannt sein müssen (§ 19 Abs. 8 VOL/A-EG), das Vergabeverfahren also zurückversetzt werden muss, nicht auszuschließen, dass die Antragstellerin eine echte Chance auf die Erteilung des Zuschlags besitzt.  

25

b) Die Antragstellerin hat die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße rechtzeitig gerügt, so dass sie mit ihren Rügen nicht präkludiert ist.  

26

aa) Dass der Antragstellerin die Vergabeverstöße positiv bekannt waren, § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB, hat der Antragsgegner nicht behauptet.    

27

Auch § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB kommt nicht in Betracht, da aus der Vergabebekanntmachung die gerügten Verstöße nicht hervorgingen, war dort nur ein allgemeiner Hinweis auf die Verdingungsunterlagen enthalten, aus denen dann erst die einzelnen Eignungs- und Wertungskriterien zu entnehmen waren.  

28

bb) Die Antragstellerin ist jedoch auch nicht nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB mit den geltend gemachten Rügen ausgeschlossen.    

29

Die Vorschrift bezieht sich auf die Fälle, in denen Verstöße gegen Vergabevorschriften erst an Hand der Vergabeunterlagen erkennbar sind. Insoweit hat der Antragsgegner geltend gemacht, an Hand der allgemeinen Beschreibung der Bewertungskriterien und der beigefügten Bewertungsmatrix sei erkennbar gewesen, dass Kriterien, die nach § 7 Abs. 3 lit. g VOL/A-EG eindeutig Eignungskriterien seien, als Qualitätskriterien ausgestaltet waren. Für die Erkennbarkeit ist auf der Kenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Antragstellers abzustellen (BGH Beschluss vom 26.09.2006, a.a.O.; OLG München  Beschluss vom 29.07.2010, Verg 9/10 = VergabeR  2011, 130 - nach Juris Rn. 67; Reidt in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Auflage, § 107 Rn. 58). Die Erkennbarkeit muss sich hierbei sowohl auf die den Verstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Beurteilung beziehen (OLG München, a.a.O.).    In der Rechtsprechung ist allerdings umstritten, ob hierbei objektiv auf die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlichen Unternehmens (so OLG München a.a.O.; Reidt a.a.O.; Summa in juris/PK-Vergabe a.a.O., § 107 Rn. 215) oder subjektiv auf den Kenntnisstand des konkreten Unternehmens abzustellen ist  (so z. B. OLG Düsseldorf, VergabeR 2007, 200 ff.).    

30

Diese Frage kann der Senat vorliegend offenlassen, da weder unter Anwendung des objektiven noch des subjektiven Maßstabes für die Antragstellerin eine Erkennbarkeit der Vergabeverstöße vorlag, wenn auch der Wortlaut der Bestimmung des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB - Erkennbarkeit des Vergabeverstoßes - und die Zielsetzung des Gesetzes, effektiven Bieterschutz zu gewähren und diesen nicht einzuschränken, für den objektiven Maßstab sprechen.   

31

aaa) Für die Erkennbarkeit nach objektiven Kriterien wird gefordert, dass ein sorgfältig handelndes und prüfendes Unternehmen, das mit den wichtigsten Regeln der öffentlichen Auftragsvergabe vertraut ist, ohne besonderen Rechtsrat einzuholen zu müssen, den Vergabeverstoß erkennen kann (Reidt a.a.O., § 107 Rn. 58; Summa a.a.O., Rn. 224).    

32

Aus den Vergabevorschriften selbst ergibt sich nicht, dass Eignungskriterien nicht etwa auf der Stufe der Wirtschaftlichkeitsprüfung gewertet werden dürfen. § 7 VOL/A-EG beschreibt nur die Art möglicher Eignungsnachweise. Aus § 19 Abs. 5 VOL/A-EG lässt sich nach dem Gesetzeswortlaut allein ableiten, dass nur geeignete Bewerber berücksichtigt werden dürfen. § 19 Abs. 9 VOL/A-EG regelt an Hand welcher, vom Auftraggeber zu bestimmenden Kriterien, die Entscheidung über den Zuschlag zu erfolgen hat. Die dort gewählte Aufzählung ist, wie der Wortlaut der Regelung "beispielsweise" belegt, jedoch nicht abschließend. Ein Abgleich der im Gesetz aufgezählten Auswahlkriterien mit den Ausschreibungsunterlagen, versetzt daher den Auftragnehmer nicht in die Lage, zu beurteilen, ob die gewählten Ausschreibungskriterien rechtmäßig oder rechtswidrig sind.    Das Verbot der Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien ist zwar schon seit einiger Zeit in der Diskussion der vergaberechtlichen Rechtsprechung, jedoch erst durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 15.04.2008 (X ZR 129/06 = VergabeR 2008, 641) und die Entscheidungen des EuGH vom 24.01.2008 (Rs. C 532/06 - "Lianakis") und vom 12.11.2009 (Rs. C 199/07 - Kommission gegen Griechenland) ist von einer gefestigten Rechtsprechung auszugehen. Selbst wenn man für die Erkennbarkeit auch die Kenntnis ständiger Rechtsprechung zugrunde legen will, so sind doch die Entscheidungen noch so neu, dass eine Verbreitung als allgemeines Wissen noch nicht vorausgesetzt werden kann (so auch OLG München Beschluss vom 29.07.2010, a.a.O., Rn. 69).   

33

bbb) Aber auch wenn man für die Erkennbarkeit einen subjektiven Maßstab anlegt, und auf die individuellen Verhältnisse und Kenntnismöglichkeiten der Antragstellerin abstellt, kann die Erkennbarkeit der gerügten Vergabeverstöße nicht bejaht werden.    

34

Allein der Umstand, dass sich die Antragstellerin in der Vergangenheit an einer Vielzahl von Vergabeverfahren beteiligt hat, reicht hierfür nicht, müsste sich die Frage der Prüfung von Eignungskriterien als Zuschlagskriterien doch in einem der Vergabeverfahren gestellt und maßgeblicher Punkt für die Entscheidung gewesen sein. Entsprechendes wird vom Antragsgegner nicht behauptet.    

35

Auch soweit der Antragsgegner nunmehr deshalb von einer Kenntnis der Antragstellerin jedenfalls bezüglich des Wertungskriteriums Referenzen ausgeht, weil ein vom Bundesverband Deutscher Postdienstleister bei Prof. Dr. B. in Auftrag gegebenes Gutachten aus dem Mai 2010 existent ist, dass darüber hinaus ein gleichlautendes aus dem Jahre 2007 zitiert, ist keine Erkennbarkeit des Vergabeverstoßes vom Antragsgegner dargetan. Zum einen hat der Antragsgegner nicht vorgetragen, dass die Antragstellerin Mitglied dieses Verbandes ist und daher das auf der Homepage des Verbandes eingestellte Gutachten abrufen kann bzw. auf welche Weise die Antragstellerin sonst Kenntnis von diesem Gutachten erhalten haben soll, hat doch der Antragsgegner selbst erst auf einer Fachtagung im Mai 2011 hiervon erfahren, also noch nach dem Zeitpunkt, als die Antragstellerin die Vergabeverstöße rügte. Darüber hinaus beantwortet das Gutachten auch inhaltlich die vorliegende Problematik nicht. Zunächst hält das Gutachten fest (AH Gutachten Prof. Dr. B., S. 18), dass die Eignung der Bieter und die Wertung der Angebote zwei verschiedene Vorgänge sind, die nicht vermengt werden dürfen. Hierum geht es jedoch im vorliegenden Verfahren nicht, da in den Verdingungsunterlagen des Antragsgegners unter Punkt b) gesonderte Eignungskriterien (Lizenz nach § 5 Abs. 1 PostG, Eigenerklärung zur Zahlungsfähigkeit/Liquidität etc.) aufgestellt wurden, die unter Punkt c) bei den Qualitätskriterien nicht nochmals genannt sind. Weiter heißt es im Gutachten von Prof. Dr. B. …."So stellt die Zahl der Referenzen einen Nachweis für die Eignung eines Bieters dar, die nicht als Zuschlagskriterium berücksichtigt werden darf. …" Dass das Fordern von Referenzen generell ein Eignungskriterium ist, das bei der Qualität nicht geprüft werden darf, ergibt sich daraus jedenfalls nicht mit der notwendigen Eindeutigkeit.

36

3. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.  

37

a) Nach der Bejahung der Eignung, das heißt der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit nach § 97 Abs. 4 GWB auf der zweiten Wertungsstufe gemäß § 19 Abs. 5 VOL/A-EG durfte der Antragsgegner Kriterien, die die Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit betreffen, nicht als Zuschlagskriterien auf der vierten Wertungsstufe nach § 19 Abs. 9 VOL/A-EG berücksichtigen. Eignung und Wirtschaftlichkeit sind nach § 19 VOL/A-EG unabhängig voneinander zu prüfen. Die Eignungsprüfung ist eine unternehmensbezogene Untersuchung, mit der prognostiziert werden soll, ob ein Unternehmen nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung zur Ausführung des Auftrags in der Lage sein wird. Die Wirtschaftlichkeitsprüfung bezieht sich dagegen nicht auf die konkurrierenden Unternehmen sondern auf ihre Angebote. Bewertet werden mit Gesichtspunkten wie dem Preis, der Ausführungsfrist, Betriebs- und Folgekosten, der Gestaltung, Rentabilität oder dem technischen Wert Eigenschaften der angebotenen Leistung, nicht aber des Anbieters (BGH Urteil vom 15.04.2008, a.a.O  - nach Juris Rn. 12 zu § 25 VOL/A; Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 27.07.2007, Verg W 5/07 - nach Juris Rn. 105; OLG München Beschluss vom 29.07.2010  a.a.O. - nach Juris Rn. 84). Ebenso hat der EuGH in der Entscheidung vom 24.01.2008 - Rs. C 531/06 - (Rn. 27/30; bestätigt in der Entscheidung vom 12.11.2009, Rs. C-199/07, Rn. 55) ausgeführt, für die Zuschlagserteilung kämen nur Kriterien in Betracht, die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienten. Daher sind als Zuschlagskriterien alle diejenigen Kriterien ausgeschlossen, die nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen, sondern im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags zusammen hängen (so auch OLG Düsseldorf Beschluss vom 28.04.2008 a.a.O. Rn. 37).

38

aa) Bei der Einreichung von Referenzen (Wertungspunkt Ziffer 6 in den Verdingungsunterlagen des Antragsgegners unter c) handelt es sich um Eignungsnachweise (so auch BGH Urteil vom 15.04.2008 a.a.O. Rn. 21; EuGH Rs. 3 C 315/01-GAT Rn. 67; OLG Düsseldorf Beschluss vom 28.04.2008 a.a.O. Rn. 37; OLG München Beschluss vom 29.07.2010 a.a.O. Rn. 84).    

39

bb) Nichts anderes gilt für den Wertungspunkt 5 "Beschreibung des angewendeten Personalkonzepts". Auch hier handelt es sich um ein Kriterium, das sich in erster Linie auf die Erfahrung und Qualifikation der Mittel (hier Personal) bezieht, die geeignet sind, eine ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags zu gewährleisten. Dieses darf nicht als Zuschlagskriterium herangezogen werden, werden doch Gesichtspunkte gewertet, die die fachliche Eignung der Bieter betreffen und nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen.    

40

Etwas anderes ergibt sich auch nicht etwa deshalb, weil der Antragsgegner den einzelnen Kriterien eine Vorspann folgenden Inhalts vorgeschaltet hat: …." Die Beschreibung zur Qualität der Leistung soll den Auftraggeber in die Lage versetzen zu beurteilen, ob die Zustellung der Postsendungen, wie im konkreten Leistungsumfang beschrieben, durchgeführt werden kann. Tritt in der Leistungserfüllung aus irgendwelchen Gründen eine Störung ein, so muss der Auftragnehmer aufgrund seiner betrieblichen Organisation in der Lage sein, Maßnahmen einzuleiten, die diese Störung beseitigen und somit die vereinbarte Leistung erbracht werden kann"... .

41

Maßgeblich für die Beurteilung ist allein, ist ob das jeweilige Kriterium seinem Inhalt und Kerngehalt nach zur Beurteilung des Anbieters oder der angebotenen Leistung dient. Ist ersteres der Fall, handelt es sich um ein Eignungskriterium, womit sich ein Heranziehen als Kriterium auf der vierten Wertungsstufe verbietet.   

42

b) Die fehlerhafte Auswahl der Zuschlagskriterien verletzt die Antragstellerin in ihren Bieterrechten.    

43

Die Verwendung unzulässiger Zuschlagskriterien ist ihrer Art nach geeignet, die Leistungs- und Angebotsmöglichkeiten der Bieter nachteilig zu beeinflussen (so auch OLG Düsseldorf Beschluss vom 28.04.2008, a.a.O. Rn. 39). Entgegen der Ansicht des Antragsgegners kann auch nicht durch Streichen der beiden unzulässigen Bewertungskriterien, die insgesamt 12 % der Gesamtwertung ausmachen, eine Neubewertung vorgenommen werden. Es ist nicht abzusehen, welches Ergebnis die Wertung haben würde, wenn sie ordnungsgemäß durchgeführt wird, insbesondere ob und welche zulässigen Wertungskriterien die Vergabestelle bei Erstellung neuer Verdingungsunterlagen verwenden wird, und mit welchem Ergebnis die Bieter sich dann hieran beteiligen werden.  

44

4. Dieser Umstand hat auch zur Folge, dass, wie von der Vergabekammer zurecht entschieden, das Ausschreibungsverfahren in den Stand vor Aufforderung der Bieter zur Abgabe von Angeboten zurückzuversetzen ist. Dem Antragsgegner ist es hierdurch möglich, die Wertungskriterien und deren Gewichtung zu korrigieren sowie die korrigierten vergaberechtlichen korrekten Wertungskriterien den Bietern mitzuteilen und ihnen die Einreichung neuer Angebote zu ermöglichen. Einer Zurückversetzung in den Stand vor der öffentlichen Bekanntmachung bedarf es dagegen nicht, da die Wertungskriterien erst in den Verdingungsunterlagen enthalten waren.   Bei der Auswahl der Wertungskriterien wird der Antragsgegner auch zu prüfen haben, ob vor dem Hintergrund der oben zitierten Rechtsprechung nicht auch noch weitere der bisher gewählten Wertungskriterien Eignungskriterien darstellen.    

45

5. Offen bleiben kann nach alledem, ob, wie die Antragstellerin nach Einsicht in den Vergabevermerk geltend macht, wegen eines Verstoßes gegen die Dokumentationspflicht nach § 24 VOL/A-EG, insbesondere im Hinblick auf die Punkteverteilung, das Verfahren  in den Stand vor der Wirtschaftlichkeitswertung zurückzuversetzen wäre. Denn der Nachprüfungsantrag könnte insoweit zu keinem weitergehenden Ergebnis führen.  

46

Allerdings wird der Antragsgegner auch dies bei erneuter Durchführung des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen haben.    

47

Ebenso kann offen bleiben, ob der Vergabevermerk, der vorliegend erst am 16.03.2011 und mithin erst nach Mitteilung der Vergabeentscheidung an die Beteiligten erstellt wurde, den Dokumentationsanforderungen, die an einen Vergabevermerk zu stellen sind, der nach einhelliger obergerichtlicher Rechtsprechung und insbesondere auch derjenigen des Senats abschnittsweise und zeitnah zu erfolgen hat, genügt.  

III.

48

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 Satz 2 GWB.  

49

Der Gegenstandswert wird entsprechend § 50 Abs. 2 GKG festgesetzt. Da eine Auftragserteilung bisher nicht erfolgt ist, ist maßgeblich die Bruttoangebotssumme des Angebots der Antragstellerin (vgl. BGH Beschluss vom 25.10.2005, X ZB 15/05 = NZV 2006, 392 nach Juris - Rn. 12).  

 


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