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Gericht:Vergabekammer Karlsruhe
Entscheidungsdatum:28.05.2019
Aktenzeichen:1 VK 22/19
Dokumenttyp:Beschluss
Quelle:juris Logo
Normen:§ 134 Abs 1 GWB, § 160 Abs 2 S 2 GWB, § 56 Abs 2 S 1 VgV

Vergabenachprüfungsverfahren: Antragsbefugnis bei einem Verstoß gegen die Informationspflicht; Nachforderung einer Versicherungsbestätigung

Sonstiger Kurztext

Vergabeverfahren "Bioabfallverwertung für den ..."

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Tenor

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die bei der Vergabekammer angefallenen Kosten sowie ihre zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen hat die Antragstellerin zu tragen.

3. Die Kosten des Verfahrens werden auf ... Euro festgesetzt.

4. Die Antragstellerin hat die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen zu tragen.

5. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner wird nicht für notwendig erklärt.

6. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene wird für notwendig erklärt.

Gründe

I.

1

Der Antragsgegner hat mit EU-weiter Bekanntmachung vom 22.11.2018 im offenen Verfahren die Vergabe von Leistungen der Bioabfallverwertung für den ... ausgeschrieben. Die Zuschlagskriterien wurden ausweislich Ziffer 4.2 des Verfahrensleitfadens wie auszugsweise folgt festgelegt:

2

„Der Zuschlag wird, über die gesamte Vertragslaufzeit betrachtet, auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt.

3

Bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots werden neben den quantitativen auch qualitative Zuschlagskriterien berücksichtigt. Zur gemeinsamen Bewertung werden quantitative und qualitative Zuschlagskriterien in direkt vergleichbare Bewertungspunkte umgerechnet. Für die Gewichtung zwischen qualitativen und quantitativen Zuschlagskriterien werden folgende maximal erzielbare Punktezahlen festgelegt:

4

Quantitative Zuschlagskriterien

maximal

90 Punkte

Qualitatives Zuschlagskriterium

maximal

10 Punkte

Summe 

maximal

100 Punkte

5

Den Zuschlag erhält das Angebot mit der höchsten Gesamtpunktzahl. Quantitative Zuschlagskriterien sind dabei:

6

- die gemäß dem Anhang 1/1 zum Angebotsformular ermittelbaren Entgelte pro Jahr auf der Grundlage

7

- der angebotenen Entgelte pro Mengeneinheit (Spalte 3),
- der dargestellten (Auswertungs-)mengen (Spalte 4),
- der dargestellten Gewichtungen (Spalte 6),

8

- die ggf. in Anhang 1/2 zum Angebotsformular angebotene Gewichtung der Preisgleitklausel und die unten genannte Indexentwicklung zum Zwecke der Auswertung der angebotenen Entgelte über die gesamte Vertragslaufzeit.

9

In die Auswertung wird die Mehrwertsteuer in Höhe von 19 % *) auf alle Entgelte einbezogen.

10

*) Der Mehrwertsteuersatz von 19 % wird im Sinne einer Prognose für den Leistungszeitraum für die Angebotswertung verwendet. Im Falle der Zuschlagserteilung auf ein Angebot kommt bei der Abrechnung der Leistungen dann der jeweils gesetzlich gültige Mehrwertsteuersatz zur Anwendung.

11

Der Bewertungszeitraum entspricht dem in Ziffer 2.3 angegebenen Leistungszeitraum einschließlich der möglichen Vertragsverlängerung. Dabei wird der Zeitraum für die Vertragsverlängerung mit 50 % (01.07.2025 - 30.06.2027) in der Angebotsauswertung gewichtet.

12

Für die Angebotsauswertung wird für die der Preisgleitung unterzogenen Indizes eine Entwicklung wie folgt unterstellt:

13

- Personal

+ 2,5 % p.a

- Dieselkraftstoff

+ 4,0 % p.a

- Technische Kosten (Lastkraftwagen)

+ 2,0 % p.a

- Technische Kosten (Schienenfahrzeuge)

+ 2,0 % p.a

- Maschinenbauerzeugnisse

+ 2,0 % p.a

- Elektrischer Strom

+ 1,5 % p.a

14

Zum Zwecke des Vergleichs der jeweils über die gesamte Vertragslaufzeit ermittelten (angebotenen) Entgelte wird für jedes Angebot ein sogenannter Entscheidungsbarwert, bezogen auf den 01.07.2019 ermittelt. Zur Abzinsung wird ein Diskontierungszinssatz von 1,0 % p.a. angesetzt (Diese Methode beruht auf dem Ansatz, dass bei einer Ausgabe in nominell gleicher Höhe ein späterer Anfall der Kosten für den Auftraggeber günstiger ist als ein früherer Anfall).

15

Die Ermittlung der Punktzahl für die quantitative Bewertung der Angebote erfolgt unter Anwendung der folgenden Berechnungsformel:

Abbildung

16

Legende:

              

Pi    

=    

Punkte für Barwert des betrachteten Angebots (i)

Pmax   

=    

maximaler Punktwert des Angebots mit dem niedrigsten Barwert (= 90 Punkte)

Bi    

=    

Barwert des betrachteten Angebots (i)

Bmin   

=    

günstigstes Angebot (niedrigster Barwert)

Bmax   

=    

Maximalwert für die Punktvergabe, welcher sich auf der Grundlage des günstigsten

              

 Angebotes wie folgt ermittelt: Barwert des günstigsten Angebotes x 2“

17

Die Antragstellerin hat fristgerecht ein Angebot abgegeben.

18

Mit Nachricht vom 24.1.2019 wurde die Beigeladene gebeten, eine Versicherungsbescheinigung über eine Umweltschadensversicherung mit einer Deckungssumme von 2 Mio. Euro nachzuweisen. Sie legte daraufhin eine entsprechende Versicherungsbescheinigung mit Ausfertigungsdatum vom 15.11.2018 vor.

19

Mit Schreiben vom 12.4.2019 erhielt die Antragstellerin die Vorabinformation nach § 134 Abs. 1 GWB, dass das Angebot der Beigeladenen den Zuschlag erhalten solle. Das Angebot der Antragstellerin stelle unter Berücksichtigung der qualitativen und quantitativen Zuschlagskriterien nicht das wirtschaftlichste Angebot dar. Das Angebot des Bestbieters sei im Hinblick auf die Wertung des quantitativen Kriteriums (Preis) besser als das Angebot der Antragstellerin.

20

Mit Schreiben vom 18.4.2019 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene.

21

1) Die durchgeführte Wertung der Angebote sei offenkundig nicht anhand der bekanntgegebenen Wertungskriterien bzw. Bewertungsmaßstäbe durchgeführt worden. Es liege somit ein vergaberechtlicher Verstoß gegen § 127 Abs. 1 GWB vor, nach dem die Bewertung der Angebote mit Blick auf die Erfüllung der vorgegebenen Zuschlagskriterien vorzunehmen sei. Die Antragstellerin beruft sich hier darauf, dass das Angebot der Beigeladenen nicht günstiger sein konnte als das der Antragstellerin. Dies ergebe sich aus den in einschlägigen abfallbezogenen Medien wie dem EUWID veröffentlichten Preisen der ..., die ebenso wie die Beigeladene zur ... Gruppe gehöre. Für das Entsorgungsentgelt der Beigeladenen sei ein Wert von ... €/t anzusetzen. Diesen Ausgangswert zugrunde gelegt, könne in quantitativer Hinsicht selbst mit Blick auf die Berücksichtigung von Preisanpassungen und Verlängerungen der Vertragslaufzeit eine bessere Bewertung des Angebots der Beigeladenen nicht zu rechtfertigen sein. Mithin müsse die dennoch ermittelte - vermeintliche - Besserstellung deren Angebotes zwingend auf einen Fehler in der Bewertung zurückzuführen sein.

22

2) Darüber hinaus ergebe sich erst aus der vorgenommenen Wertung, dass jedenfalls in quantitativer Hinsicht die vorgegebenen Wertungskriterien intransparent seien. Insofern sei hier ein Verstoß gegen § 127 Abs. 4 GWB gegeben. Die Ermittlung des Angebots der Beigeladenen als günstigstes Angebot könne - was erst die Auswertung der Angebote offenbart habe - lediglich auf eine Intransparenz des Bewertungsmaßstabes zurückzuführen sein. Die Zuschlagskriterien könnten danach nicht hinreichend eindeutig und transparent sein, soweit sie zu dem derzeitigen Ergebnis bezogen auf das quantitative Kriterium führten.

23

3) Ferner liege ein Verstoß gegen die Regelung des § 134 Abs. 1 GWB vor, da die Gründe der Nichtberücksichtigung nicht hinreichend dargetan worden seien. In dem Schreiben sei lediglich pauschal angegeben worden, dass mit Blick auf das quantitative Kriterium das Angebot des vorgesehenen Bestbieters besser zu bewerten sei. Allerdings sei anerkannt, dass eine derart allgemeine Verweisung auf die vorgegebenen Zuschlagskriterien nicht hinreichend im Sinne der vorgenannten Norm sei. Da das quantitative Kriterium vorliegend aber nicht allein aus einem Vergleich von Angebotspreisen bestehe, sondern diesem umfängliche Berechnungen und verschiedene Parameter zugrunde lägen, sei es wegen dieses umfänglichen Bewertungsmaßstabes erforderlich, die vermeintlichen Defizite im Angebot der Antragstellerin konkreter darzustellen.

24

Der Antragsgegner half mit Schreiben vom 24.4.2019 den Rügen der Antragstellerin nicht ab.

25

Mit dem am 25.4.2019 eingereichten Nachprüfungsantrag verfolgt die Antragstellerin die in der Rüge vom 18.4.2019 erhobenen Rügen weiter. Der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet. Die Zulässigkeit sei gegeben, da der maßgebliche Schwellenwert von ... Euro weit überschritten werde. Die Antragstellerin sei auch antragsbefugt. Sie habe ein Interesse am Auftrag, was sie durch Abgabe eines Angebots bewiesen habe. Eine Rügepräklusion sei vorliegend auszuschließen. Die vorgetragenen Vergaberechtsverstoße habe die Antragstellerin nicht aus den Vergabeunterlagen erkennen können. Ihr fehlten hierzu die vergaberechtlichen Kenntnisse. Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet, da der Antragsgegner eine fehlerhafte Wertung vorgenommen habe, die Zuschlagskriterien intransparent und das Vorabinformationsschreiben unzureichend gewesen seien. Mit Schreiben vom 13.05.2019 trägt die Antragstellerin weiter vor, dass das nach der Entscheidung der VK Südbayern (Beschluss vom 29.03.2019 - Z 3 - 3 - 3194 - 1 - 07 - 03/19) die Mitteilung nach § 134 GWB nicht dadurch erfolgen könne, dass die Information nach § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB lediglich in einem internen Bieterbereich auf einer Vergabeplattform eingestellt werde, wo der Bieter diese abrufen könne. Dies entspreche nicht der Textform. Nach der erhaltenen Akteneinsicht habe sich auch bestätigt, dass die Berechnung der Indexentwicklung bzw. die Berechnung des sogenannten Entscheidungsbarwertes nicht nach den entsprechenden Vorgaben aus dem Verfahrensleitfaden erfolgt sei. Die Barwertierungszeiträume seien unzutreffend aus-gewiesen und der Entscheidungsbarwert somit falsch berechnet worden. Die fehlerhafte Ermittlung des Entscheidungsbarwerts könne sich auch auf die Bieterrangfolge auswirken. In den Vergabeunterlagen sei nicht angegeben worden, ob dem Diskontierungszinssatz von 1,0 % p.a. das Kalenderjahr oder das Vertragsjahr zugrunde gelegt werden solle. Aus diesen Gründen seien die Zuschlagskriterien unklar und somit vergaberechtswidrig.

26

Die Vergabekammer werde ersucht zu prüfen, ob der Antragsgegner entsprechende Angaben zur Eignung bei der Beigeladenen aufklären bzw. nachfordern durfte und ob die Aufgreifschwelle von § 60 Abs. 1 VgV überschritten worden sei.

27

Die Antragstellerin stellt in der Sache folgende Anträge:

28

1) dem Antragsgegner zu untersagen, in dem Vergabeverfahren „Bioabfallverwertung für den ..." - EU-Bekanntmachung vom 22.11.2018 (2018/S 225-515016) - den Zuschlag auf das Angebot der ... zu erteilen,

29

2) dem Antragsgegner aufzugeben, die Angebotswertung und -prüfung in dem vorbezeichneten Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der erkennenden Vergabekammer erneut vorzunehmen.

30

Der Antragsgegner beantragt in der Sache:

31

Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

32

Der Nachprüfungsantrag sei hinsichtlich sämtlicher Rügen unbegründet, zu weiten Teilen auch bereits unzulässig.

33

1) Der Nachprüfungsantrag sei hinsichtlich der Rüge einer fehlerhaften Angebotswertung bereits unzulässig. Die Behauptung der Antragstellerin entbehre jeder Grundlage. Es handele sich hierbei um eine Behauptung „ins Blaue hinein", die nach der vergaberechtlichen Rechtsprechung unbeachtlich sei und die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags zufolge habe. Nach der Rechtsprechung könne ein Bieter nicht mit pauschalen und unsubstantiierten Behauptungen Nachprüfungsanträge stellen in der Erwartung, die Amtsermittlung werde zum Nachweis eines Verstoßes führen. Er müsse zumindest Indizien oder tatsächliche Anhaltspunkte aufzeigen, die ihn zu dem Schluss bewogen hätten, die Vergabestelle habe sich rechtswidrig verhalten. Vorliegend fehle es insofern einer schlüssigen Darlegung einer Rechtsverletzung in eigenen Rechten, die nach § 160 Abs. 2 GWB Voraussetzung für die Zulässigkeit des Antrags sei. Unbeachtlich seien insofern die Ausführungen der Antragstellerin zu einem Vergabeverfahren des ..., das mit dem vorliegenden Verfahren in keinerlei Zusammenhang stehen und dass schon nach dem eigenen Vorbringen der Antragstellern auch einen gänzlich anderen Gegenstand gehabt habe, nämlich die Gründung einer ÖPP und nicht - wie vorliegend - die Vergabe einer bloßen (Abfall- logistik-/Abfallentsorgungs-) Dienstleistung. Soweit die Antragstellerin meine, aus der gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit der Beigeladenen mit der ... könne auf die von der Beigeladenen vorliegend angebotenen Preise geschlossen werden, sei dies nicht zutreffend. Eine Bindung der Beigeladenen an die zwischen dem ... und der ... vereinbarten Preise bestehe nicht. Da die Ausführungen der Antragstellerin somit keinerlei Rückschlüsse auf das Angebot der Beizuladenden im vorliegenden Vergabeverfahren zuließen, ändere sich nichts am Charakter der Rüge einer fehlerhaften Wertung als Rüge „ins Blaue hinein".

34

Der Nachprüfungsantrag ist hinsichtlich der Behauptung einer fehlerhaften Angebotswertung zudem unbegründet. Eine fehlerhafte Angebotswertung sei nicht erfolgt. Gegenstand der Bewertung seien ausschließlich die von den Bietern angebotenen Entgelte und Indexgewichtungen zur Preisanpassung, die entsprechend der vorgegebenen Formel und der vorgegebenen Indexentwicklung bewertet worden seien.

35

2) Der Nachprüfungsantrag sei auch im Hinblick auf die Rüge der intransparenten Zuschlagskriterien bereits unzulässig. Es sei schon unklar, wie sich die Behauptung zum weiteren Vortrag der Antragstellerin verhalte, der Antragsgegner habe die Angebote nicht anhand der bekanntgemachten Zuschlagskriterien gewertet. Denn das aus Sicht der Antragstellern „falsche" Ergebnis könne nicht sowohl darauf zurückzuführen sein, dass der Antragsgegner vermeintlich entgegen der bekannt gemachten Kriterien gewertet habe, als auch darauf, dass die Zuschlagskriterien intransparent seien. Denn in letzterem Fall wäre die Wertung zumindest anhand der bekannt gemachten Kriterien erfolgt, diese Kriterien wären aber ihrerseits nicht transparent gewesen. Die Argumentation der Antragstellerin sei somit widersprüchlich. Sie bestätige den Gesamteindruck, dass die Antragstellerin - in verfahrensrechtlich unzulässiger Weise - ein ihr missliebiges Verfahrensergebnis angreife, ohne über Anhaltspunkte für Verfahrensverstöße zu verfügen. Die Rüge der Antragstellerin sei zudem präkludiert. Die Antragstellerin habe die von ihr behaupteten Verstöße erstmals nach Erhalt des Informationsschreibens mit Schreiben vom 18. April 2019 und somit nach Ablauf der Angebotsfrist gerügt. Die Antragstellerin habe die von ihr be-hauptete Intransparenz jedoch spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist rügen müssen, da insofern allein die Rügefrist des § 160 Abs. 3 Satz 3 GWB maßgeblich sei. Danach seien Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sein, spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist gegenüber dem Auftraggeber zu Rügen. Die Beurteilung der Erkennbarkeit setzt sich aus 2 Komponenten zusammen, nämlich zum einen den einen Rechtsverstoß begründenden Tatsachen und zum anderen deren zumindest laienhafte rechtliche Bewertung als Vergaberechtsverstöße (BeckOK VergabeR/Gabriel/Mertens, GWB § 160 Rn. 159). Ob Zuschlagskriterien aus Sicht eines Bieters intransparent seien, könne er regelmäßig der Bekanntmachung und/oder den (mit der Bekanntmachung veröffentlichten) Vergabeunterlagen entnehmen. Verstöße gegen das Transparenzgebot seien für den Bieter somit aus der Bekanntmachung bzw. den Vergabeunterlagen „erkennbar" und demnach spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist zu rügen, § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB. Da die Antragstellerin den von ihr behaupteten Verstoß gegen das Transparenzgebot aber erst nach Ablauf der Angebotsfrist gerügt habe, sei sie hiermit präkludiert und der Nachprüfungsantrag somit unzulässig. Der Vortrag der Antragstellerin wonach die Intransparenz des preislichen Zuschlagskriteriums für sie erst aufgrund der vorgenommenen Wertung und des Informationsschreibens erkennbar geworden sei, sei nicht schlüssig. Die angebliche Intransparenz folgt, glaubt man dem Vortrag der Antragstellerin, nicht aus dem Ergebnis der Angebotswertung und der Bieterinformation, sondern aus der - unzutreffenden - Behauptung, dass auf der vorgegebenen Wertungsformel nicht erkennbar sei, welche Angaben in die preisliche Bewertung einbezogen würden und wie die Punktevergabe auf dieser Grundlage erfolgen werde. Welche Angaben und Parameter für die preisliche Wertung berücksichtigt würden, sei jedoch bereits aus den Vergabeunterlagen erkennbar. Die Tatsache, dass das preisliche Angebot der Antragstellerin schlechter bewertet worden sei als das Angebot mindestens eines weiteren Bieters, möge für die Antragstellerin bedauerlich sein, könne jedoch nicht darüber hinweg helfen, dass die Wertungsformel und ein hierin liegender behaupteter Vergabeverstoß bereits aus den Vergabeunterlagen erkennbar gewesen wäre. Dies führe nicht „rückwirkend" dazu, dass sich das Wertungskriterium als vergaberechtswidrig darstelle. Tatsächlich müsse sich ein Bieter, der an einem Vergabeverfahren teilnehme, insbesondere mit den Zuschlagskriterien, die für die Kalkulation seines Angebotes von besonderer Relevanz sind, umfassend und früh-zeitig auseinandersetzen, dies gelte auch vorliegend. Die Vergabestelle habe aus diesem Grund die Vorgaben zur Angebotswertung für alle Zuschlagskriterien, insbesondere auf den Preis, umfassend und vollständig beschrieben und die für die Angebotswertung maßgebliche Formel angegeben. Darüber hinaus sei der Nachprüfungsantrag hinsichtlich der behaupteten Intransparenz der Zuschlagskriterien auch unbegründet. In den Vergabeunterlagen sei die Formel zu Bewertung des angebotenen Preises sowie der Indexgewichtung für die Preisgleitung abschließend und klar beschrieben gewesen.

36

3) Hinsichtlich der Rüge der Antragstellerin, das Informationsschreiben des Antragsgegners vom 12. April 2019 genüge nicht den Anforderungen des § 134 Abs. 1 GWB, sei der Nachprüfungsantrag ebenfalls unbegründet. Nach § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB hätten öffentliche Auftraggeber die Bieter, deren Angebot nicht berücksichtigt werden sollten, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden solle, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren. Das Schreiben des Antragsgegners vom 12. April 2019 erfülle sämtliche dieser Anforderungen. Entgegen dem Vortrag der Antragstellerin verweise der Antragsgegner in dem Schreiben nicht allein auf die Wirtschaftlichkeit, sondern konkretisiere dies dahingehend, dass das Angebot des besten Bieters in quantitativen Kriterien (Preis) besser sei als das Angebot der Antragstellerin. Anders als die Antragstellerin meine, handele es sich hierbei nicht um einen pauschalen Verweis auf die Wirtschaftlichkeit der Angebote insgesamt, sondern um eine Mitteilung des konkreten Zuschlagskriteriums, indem das Angebot der Antragstellerin schlechter zu bewerten gewesen sei als das der Beizuladenden. Eine solche Mitteilung genüge den Anforderungen des § 134 Abs. 1 GWB. Mitgeteilt werden müssten nämlich nur die tragenden Gründe für die Ablehnung des konkreten Angebotes, etwa „weil es preislich günstigere Angebote gab und die angebotene Materialqualität nicht dem Qualitätsniveau der anderen Angebote entsprach" (Beispiel nach MüKo VergabeR I/Fett, GWB § 134 Rn. 37). Ausreichend sei die Mitteilung an den unterlegenen Bieter, sein Angebot habe in allen Punkten schlechtere Wertungsergebnisse als die des vermeintlichen Bestbieters, der den Auftrag erhalten solle, erzielt (vgl. Ziekow/Völlink/Braun, GWB § 134 Rn. 87). Unterkriterien, zu deren Wertung die Antragstellerin weitere Informationen beanspruche, seien ausweislich der Vergabeunterlagen überhaupt nicht vorgesehen und somit auch nicht zu werten gewesen. Gewertet worden sei vielmehr nur der Gesamtpreis über die Vertragslaufzeit. Die Tatsache, dass sich der wertungsrelevante Preis erst aufgrund mehrerer - transparent nicht beschriebener - Rechenvorgänge ergebe, begründe keine Unterkriterien im vergaberechtlichen Sinn. Dass die Antragstellerin weitere Detailinformationen zur Wertung der Angebotspreise beanspruche, möge aus ihrer Sicht nachvollziehbar sein. Abgesehen davon, dass der Antragsgegner zur Preisgabe solcher Informationen nach den Vorgaben des § 134 Abs. 1 GWB nicht verpflichtet sei, könne er der Antragstellerin nähere Einzelheiten hierzu auch nicht in rechtmäßiger Weise mitteilen, ohne gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs zu verstoßen.

37

Mit Schreiben vom 8.5.2019 teilte die Beigeladene über ihren Verfahrensbevollmächtigten mit, dass sie in dem Vergabenachprüfungsverfahren auf Seiten des Antragsgegners beitrete.

38

Die Vergabekammer hat der Antragstellerin und der Beigeladenen antragsgemäß - beschränkt auf den Verfahrensgegenstand - Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren. In der mündlichen Verhandlung am 15.05.2019 hatten die Beteiligten die Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern.

39

Insbesondere wurde von Herrn ... dargelegt, wie die Barwertierungszeiträume ermittelt und der Entscheidungsbarwert berechnet wurden. Der Antragstellerin sowie ihrem Verfahrensbevollmächtigten wurden „Erläuterungen zur Quantitativen Wertung der Angebote", die der Vergabekammer von ... übersandt worden waren, in Kopie zur Verfügung gestellt.

40

Die Antragstellerin beantragte in der mündlichen Verhandlung weitere Akteneinsicht hinsichtlich der erfolgten Nachforderung bei der Beigeladenen. Darüber hinaus beantragte die Antragstellerin neben ihren Anträgen aus dem Nachprüfungsantrag vom 25.04.2019

41

hilfsweise das Vergabeverfahren in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen und bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

42

Mit nachgelassenen Schriftsätzen vom 21.05.2019 sowie vom 23.05.2019 teilte die Antragstellerin mit, dass sie die erhobenen Rügen hinsichtlich der Transparenz und der Auswertung des quantitativen Kriteriums nicht weiter verfolge. Sie trägt vor, dass das Angebot der Beigeladenen nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV zwingend vom Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen. Die Nachforderung der Versicherungsbescheinigung über die Umweltschadensversicherung mit einer Deckungssumme von 2 Mio. Euro sei entgegen der Vorgaben des § 56 Abs. 2 S. 1 VgV unter Nichteinhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung erfolgt.

43

Mit nachgelassenen Schriftsätzen vom 21.05.2019 sowie vom 23.05.2019 trug der Antragsgegner vor, dass die Nachforderung der zum Nachweis der Eignung geforderten Unterlagen zur Umweltschadensversicherung rechtmäßig gewesen sei. Dies ergebe sich aus folgenden Erwägungen: der mit dem Angebot eingereichte Versicherungsnachweis habe den Zeitraum vom Januar 2017 bis Januar 2018 betroffen, ein geforderter Nachweis über „abgeschlossene" Versicherung habe somit körperlich nicht vorgelegen. Der Auftraggeber habe daher einen Nachweis über abgeschlossene Versicherungen nachfordern dürfen. Erstmals der nachgereichte Nachweis habe die geforderten Erklärungen zu den drei abgeschlossenen Versicherungen enthalten. Die in dieser nachgereichten Erklärung enthaltenen Inhalte seien damit erstmals eingereicht, eine Korrektur der mit dem Angebot eingereichten Erklärung liege nicht vor. Beide Erklärungen seien inhaltlich richtig, beträfen aber unterschiedliche Sachverhalte. Aufgrund der eingereichten Unterlagen habe der Antragsgegner keine - weder eine positive noch eine negative - Aussage über das Vorliegen des geforderten Versicherungsschutzes treffen können. Bei europarechtskonformer Auslegung des § 56 Abs. 2 VgV sei bereits das Vorliegen eines formalen Fehlers - wie vorliegend die Gültigkeitsdauer - für die Zulässigkeit einer Nachforderung ausreichend. Aus diesem Grund komme es nicht darauf an, dass die Deckungssumme der Umweltschadensversicherung der ersten Erklärung mit nur 1 Mio. Euro ausgewiesen gewesen sei. Denn diese Erklärung habe sich überhaupt nicht auf den eignungsrelevanten Zeitraum bezogen.

44

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 23.05.2019 erklärte die Beigeladene, dass ihr Angebot nicht gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV vom Verfahren ausgeschlossen werden musste. Der Antragsgegner sei gemäß § 56 Abs. 1 S. 1 VgV berechtigt gewesen, die Versicherungsbestätigung zur Umweltschadensversicherung nachzufordern. Die Beigeladene habe mit ihrem Angebot versehentlich eine veraltete Versicherungsbestätigung zur Umweltschadensversicherung vorgelegt, die eine vereinbarte Versicherungsperiode vom 01.01.2017 bis 01.01.2018 ausweise. Angaben zu einer etwaigen Verlängerung der Versicherungsperiode seien von der Beigeladenen mit der Abgabe des Angebots nicht gemacht worden. Diese zunächst eingereichte Versicherungsbestätigung habe den formalen, sofort ohne inhaltliche Prüfung erkennbaren Mangel gehabt, dass sie bereits zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht mehr aktuell gewesen sei. Diese Versicherungsbestätigung sei daher nicht zugänglich für eine inhaltliche Prüfung gewesen. Zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 21.12.2018 sei der Versicherungsvertrag von der Beigeladenen bereits in Bezug auf die Vertragslaufzeit und in Bezug auf die Deckungssumme der Umweltschadensversicherung abgeändert worden. Insoweit liege in dem Nachfordern der Versicherungsbestätigung auch keine inhaltliche Korrektur, sondern lediglich eine Richtigstellung bezüglich des zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe bestehenden Versicherungsumfangs.

45

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze samt Anlagen und die Vergabeunterlagen des Antragsgegners, die der Vergabekammer vorlagen, sowie auf die Vergabeakte und insbesondere auf den Vergabevermerk verwiesen.

II.

46

Der teilweise zulässige Nachprüfungsantrag ist jedenfalls unbegründet.

47

A. Zulässigkeit

48

Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig.

49

1) Die Vergabekammer Baden-Württemberg ist für das Nachprüfungsverfahren zuständig. Insbesondere ist der Schwellenwert überschritten. Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 99 Nr. 1 GWB. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig gestellt. Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt.

50

2) Die Antragstellerin ist teilweise gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt.

51

Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht.

52

Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist es - wie das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 9.7.2003, Verg 26/03) in seiner Entscheidung ausführt - zu verhindern, dass ein Bieter, der auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren keine Aussicht auf Berücksichtigung seines Angebots und auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, ein Nachprüfungsverfahren einleiten kann. Normiert ist in § 160 Abs. 2 S. 2 GWB das Erfordernis eines Rechtsschutzbedürfnisses. Die Antragstellerin hat demgemäß für jeden einzelnen gerügten Verstoß gegen die Vergabevorschriften schlüssig und nachvollziehbar darzulegen, dass der betreffende Vergabefehler ihre Aussichten auf den Zuschlag tatsächlich beeinträchtigt hat oder dass die Zuschlagschancen zumindest verschlechtert worden sein können.

53

a) Der Antragstellerin fehlt die Antragsbefugnis hinsichtlich des von ihr gerügten Verstoßes gegen die Informationspflicht nach § 134 Abs. 1 GWB. Die Antragstellerin kann jedenfalls nicht in ihren Rechten verletzt sein. Ob das Vorabinformationsschreiben vom 16.4.2019 den Anforderungen des § 134 Abs. 1 GWB genügt, kann dahinstehen. Auftraggeber müssen den Bietern nach § 134 Abs. 1 GWB vor Zuschlagserteilung eine Vorabinformation schicken, damit die Bieter die Möglichkeit haben, den eigenen Ausschluss oder sonstige Vergaberechtsfehler im Vorfeld eines Nachprüfungsverfahrens zu rügen. So hat der Auftraggeber die Möglichkeit, ggf. noch korrigierend tätig zu werden. Vorliegend war die Antragstellerin in der Lage, nach Erhalt der Vorabinformation vom 16.4.2019 bei der Antragsgegnerin Rügen vorzubringen und im weiteren Verlauf einen Nachprüfungsantrag zu stellen. Ein bloßer Verstoß gegen die Informationspflicht nach § 134 Abs. 1 GWB begründet keine Antragsbefugnis, da der Bieter durch eine angeblich fehlerhafte Vorinformation keinen Schaden im Sinne des § 160 Abs. 2 S. 2 GWB erleiden kann (vgl. hierzu VK Bund, Beschluss vom 3.6.2018, VK 2 - 44/18). Aus diesem Grund fehlt der Antragstellerin für diesen gerügten Vergaberechtsverstoß die Antragsbefugnis.

54

b) Hinsichtlich der im Laufe des Nachprüfungsverfahrens erhobenen Rüge, dass die Nachforderung der Versicherungsbescheinigung über eine Umweltschadensversicherung mit einer Deckungssumme von 2 Mio. Euro bei der Beigeladenen nicht habe erfolgen dürfen, ist die Antragstellerin antragsbefugt. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots und die Stellung eines Nachprüfungsantrags nachgewiesen. Wäre die Nachforderung bei der Beigeladenen unter Verstoß gegen vergaberechtliche Regelungen erfolgt, so wäre die Beigeladenen auszuschließen gewesen und die Chancen der Antragstellerin auf den Zuschlag hätten sich verbessern können.

55

c) Ob die Antragstellerin mit ihren Rügen hinsichtlich der Transparenz und der Auswertung des quantitativen Kriteriums antragsbefugt war kann dahinstehen, da die Antragstellerin diese Rügen ausweislich des Schriftsatzes vom 21.5.2019 nicht mehr weiterverfolgt.

56

3) Die Antragstellerin ist mit ihrer Rüge hinsichtlich der erfolgten Nachforderung bei der Beigeladenen nicht gemäß § 160 Abs. 3 GWB präkludiert. Die Antragstellerin hat von der erfolgten Nachforderung erst im Rahmen der Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren erfahren und konnte diese somit nicht vor Antragstellung rügen.

57

B. Begründetheit

58

Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Ein Verstoß gegen § 97 Abs. 6 GWB liegt nicht vor. Die Antragstellerin ist nicht in ihren Rechten verletzt. Es liegt kein Vergaberechtsverstoß vor.

59

Nachdem die Antragstellerin ihre Rügen hinsichtlich der Transparenz und der Auswertung des quantitativen Kriteriums nicht weiter verfolgt hat, bleibt als einzige die Rüge der erfolgten Nachforderung bei der Beigeladenen übrig.

60

Das Angebot der Beigeladenen musste nicht nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV ausgeschlossen werden. Die Nachforderung bei der Beigeladenen ist unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 56 Abs. 2 S. 1 VgV erfolgt. Nach § 56 Abs. S. 1 VgV kann der öffentliche Auftraggeber die Bewerber oder Bieter unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen, insbesondere Eigenerklärungen, Angabe, Bescheinigungen oder sonstige Nachweise, nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren oder fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachzureichen oder zu vervollständigen.

61

Bei der nachgeforderten Versicherungsbescheinigung handelt es sich um eine unternehmensbezogene Bescheinigung. Die Beigeladene hat mit ihrem Angebot die geforderte Versicherungsbescheinigung über die in der Auftragsbekanntmachung geforderten Betriebs- und Umwelthaftpflicht und Umweltschadensversicherung nicht vorgelegt. Der vorliegende Sachverhalt ist nicht mit dem aus der Entscheidung des OLG Koblenz (Beschluss vom 11.09.2018 - Verg 3/18) vergleichbar, da die zunächst eingereichte Versicherungsbestätigung schon den formalen Anforderungen an dieses Dokument nicht genügte. Die mit dem Angebot vorgelegte Bescheinigung weist den Abschluss dieser Versicherungen lediglich für die Vergangenheit, nicht aber für die Gegenwart und ebenfalls nicht für den Zeitpunkt der Auftragsvergabe nach. Sinn und Zweck der Forderung des Auftraggebers nach Vorlage einer entsprechenden Versicherungsbescheinigung ist aber gerade, dass der Abschluss einer Versicherung nachgewiesen wird, die auch im Zeitpunkt der Auftragsvergabe noch besteht.

62

Das OLG München hat in seinem Beschluss vom 27.07.2018 - Verg 02/18 ausgeführt, dass in formaler Hinsicht abweichende Dokumente praktisch als „Nullum" anzusehen seien mit der Folge, dass der Beleg im Rechtssinne fehle und damit auch nachgefordert werden könne. Im vor dem OLG München streitgegenständlichen Vergabeverfahren war die Vorlage eines „aktuellen" polizeilichen Führungszeugnisses verlangt worden. Der Bieter hatte ein zwei Jahre altes Zeugnis vorgelegt. Der Sinn hinter der gewünschten Vorlage eines aktuellen polizeilichen Führungszeugnisses ist die Klärung, dass dieses zum Zeitpunkt der Eignungsprüfung bzw. Angebotsabgabe keine Angaben enthält, die zu einem Ausschluss des Bieters wegen Ungeeignetheit führen müssten. Vorliegend ist der Sachverhalt mit dem der Entscheidung des OLG München zugrunde liegenden insofern vergleichbar, als dass Sinn und Zweck der in beiden Verfahren geforderten Unterlagen war, dass diese einen aktuellen Umstand (im Falle des OLG München keine Vorstrafen des persönlich haftenden Geschäftsführers und im vorliegenden Fall der Abschluss von bestimmten Versicherungen zum Zeitpunkt des Angebots bzw. der Auftragsvergabe) belegen sollten. Aus diesem Grund erfüllte das zwei Jahre alte polizeiliche Führungszeugnis nicht den Anspruch an die Aktualität. Gleiches gilt für die Versicherungsbescheinigung über das Jahr 2017. Dem Antragsgegner ist mit einer Versicherung, die für das Jahr 2017 abgeschlossen worden war, im Fall des Entstehens eines Haftungsfalles nach Auftragsvergabe nicht geholfen. Insofern erfüllt die zunächst vorgelegt Bescheinigung nicht die formalen Voraussetzungen. Dass es sich vorliegend - anders als in der Entscheidung des OLG München - nicht um eine amtliche Bescheinigung handelt, spielt keine Rolle. Anhand des Datums, an dem die Versicherungsbescheinigung vom Versicherer unterzeichnet wurde, ergibt sich, dass es sich nicht um eine nachträgliche inhaltliche Änderung des Dokuments handelt, sondern dass die Änderung des Versicherungsumfangs bereits vor Abgabe des Angebots vertraglich vereinbart wurde.

63

Die Nachforderung ist auch unter Berücksichtigung der Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung nicht zu beanstanden. Dies gilt insbesondere, weil es sich bei der nachträglich vorgelegten Versicherungsbescheinigung nicht um die Bescheinigung einer nachträglich abgeschlossenen Versicherung handelt, sondern lediglich der Nachweis einer bereits vor Angebotsabgabe abgeschlossenen Versicherung erbracht wird.

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Die Vergabekammer ist daher der Auffassung, dass die objektiven Voraussetzungen des § 56 Abs. 2 S. 1 VgV vorlagen und die Versicherungsbescheinigung von der Beigeladenen nachgefordert werden durfte. Dass der Antragsgegner den formalen Mangel der zunächst vorgelegten Versicherungsbescheinigung nicht erkannt hat und nur die Bescheinigung der Umweltschadensversicherung mit der geforderten Deckungssumme nachgefordert hat, ändert hieran nichts. Die Vorlage der Versicherungsbescheinigung vom 15.11.2018 ist vergaberechtskonform erfolgt.

65

Damit war der Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückzuweisen.

III.

66

Die Entscheidung zu den Verfahrensgebühren ergibt sich aus § 182 Abs. 2 und Abs. 3 S. 1 GWB.

67

Die Kammer stellt bei der Verfahrenskostenfestsetzung nach § 182 Abs. 1 GWB in Verbindung mit §§ 3, 9 VwKostG maßgeblich auf ihren personellen und sachlichen Aufwand ab, der einschließlich der mündlichen Verhandlung durchschnittlich war. Unter Zugrundlegung der wirtschaftlichen Bedeutung des Auftrags und unter Berücksichtigung der Gebührentabelle des Bundes, die auch die Vergabekammer Baden/Württemberg aus Gründen der einheitlichen Handhabung der Gebührenberechnung zugrunde legt, wird eine Gebühr von ... Euro als angemessen festgesetzt.

68

Die Antragstellerin hat als Unterlegene die Kosten des Nachprüfungsverfahrens und die der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten, § 182 Abs. 3 S. 1 und Abs. 4 S. 1 GWB. Für die Beigeladene gilt dies, da sie sich im Nachprüfungsverfahren beteiligt, in der mündlichen Verhandlung einen Antrag gestellt hat und damit ein Kostenrisiko eingegangen ist.

69

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war für die Antragsgegnerin nicht für notwendig zu erklären. Gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG sind die Kosten eines Rechtsanwalts erstattungsfähig, wenn die Hinzuziehung notwendig war. Die Frage, ob es für einen öffentlichen Auftraggeber notwendig war, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung nach den Umständen des Einzelfalles aufgrund einer ex-ante- Prognose zu entscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 26.9.2006, X ZB 14/06, OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11.07.2011, 15 Verg 5/11). Maßgeblich ist, ob ein verständiger Beteiligter unter Beachtung seiner Pflicht, die Kosten so gering wie möglich zu halten, die Beauftragung eines Bevollmächtigten für notwendig erachten durfte. Zu fragen ist also, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick der Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen. Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts und der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen, auch rein persönliche Umstände bestimmend sein, wie etwa die sachliche und personelle Ausstattung, also beispielsweise ob der Beteiligte über eine Rechtsabteilung verfügt oder über andere Beschäftigte, von denen erwartet werden kann, dass sie auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können (OLG Karlsruhe Beschluss, vom 16.6.2010, 15 Verg 4/10). Zu berücksichtigen ist, dass der Auftraggeber sich in seinem originären Aufgabenbereich die für ein Nachprüfungsverfahren notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse grundsätzlich selbst zu beschaffen hat, während er sich für nicht einfach gelagerte Rechtsfragen, die zu den auftragsbezogenen Rechtsfragen hinzukommen, insbesondere wenn sie Bezüge zu höherrangigem Recht und Europarecht aufweisen, ggf. externen Rechtsrat einholen darf (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11.7. 2011, 15 Verg 5/11; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10.3.2015; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.7.2013, Verg 40/12).

70

Legt man diesen Maßstab an, war es nicht angebracht, dass der Antragsgegner einen Verfahrensbevollmächtigten für das Vergabenachprüfungsverfahren hinzuzog. Von ihren Beschäftigten konnte erwartet werden, dass ihnen die maßgeblichen Rechtsvorschriften bekannt sind, die mit einer Auftragsvergabe jenseits der Schwellenwerte verbunden sind.

71

Unter Beachtung der vorgenannten Grundsätze war jedoch die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Beigeladene für notwendig zu erklären. Zudem ist zu berücksichtigen, dass auch die Antragstellerin die Notwendigkeit der Beauftragung eines Rechtsanwalts als gegeben sah. Schon aus Gründen der Waffengleichheit ist der Beigeladenen hier die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts zuzugestehen.

72

Gem. § 182 Abs. 4 Satz 5 GWB findet ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren nicht statt.

 


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