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Gericht:Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg 6. Senat
Entscheidungsdatum:31.08.2011
Aktenzeichen:6 S 1695/11
ECLI:ECLI:DE:VGHBW:2011:0831.6S1695.11.0A
Dokumenttyp:Beschluss
Quelle:juris Logo
Normen:Art 49 AEUV, Art 56 AEUV, Art 12 Abs 1 GG, § 15 LottStVtrAG BW 2008, § 4 GlüStVtrG BW, § 80 Abs 5 VwGO, § 114 S 2 VwGO

überwiegendes Suspensivinteresse bei allein auf das staatliche Sportwettenmonopol gestützte Untersagungsverfügungen gegen Vermittler von Sportwetten im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes; Nachschieben von Ermessenserwägungen; Berücksichtigung der beanstandungsfreien Ausübung des Gewerbes im Rahmen der Interessenabwägung

Leitsatz

1. Nach den Urteilen des Europäischen Gerichtshofs vom 08. September 2010 (C-46/08 <Carmen Media Group Ltd.> u.a.) und des Bundesverwaltungsgerichts vom 01. Juni 2011 (8 C 2.10 u.a.) können allein auf das staatliche Sportwettenmonopol gestützte Untersagungsverfügungen gegen Vermittler von Sportwetten derzeit im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht mehr als offensichtlich rechtmäßig angesehen werden (Änderung der Rechtsprechung des Senats).

2. § 114 Satz 2 VwGO lässt es voraussichtlich nicht zu, die Ermessensausübung bei ursprünglich lediglich auf das staatliche Sportwettenmonopol gestützten Untersagungsverfügungen nachträglich mit der fehlenden Erlaubnis oder Erlaubnisfähigkeit nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV zu begründen.

3. Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist in diesen Fällen mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 56, 49 AEUV dem Suspensivinteresse des Vermittlers von Sportwetten trotz fehlender Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV der Vorrang einzuräumen, wenn er bislang unter behördlicher Aussetzung des Sofortvollzugs beanstandungsfrei sein Gewerbe ausgeübt hat.

Fundstellen ausblendenFundstellen

Abkürzung Fundstelle ESVGH 62, 67-70 (Leitsatz und Gründe)
Abkürzung Fundstelle ZfWG 2011, 423-425 (Leitsatz und Gründe)
Abkürzung Fundstelle VBlBW 2012, 34-35 (Leitsatz und Gründe)
Abkürzung Fundstelle Justiz 2012, 96-98 (Leitsatz und Gründe)

weitere Fundstellen einblendenweitere Fundstellen ...

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Tenor

Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen den Bescheid des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 04.08.2010 wird angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 7.500,-- EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin vermittelt in xxx, über eine Online-Standleitung Sportwetten an den österreichischen Wettanbieter „xxx“. Mit Verfügung vom 04.08.2010 untersagte ihr der Antragsgegner unter Berufung aus das staatliche Sportwettenmonopol, in Baden-Württemberg Sportwetten zu veranstalten, zu vermitteln, hierfür zu werben oder solche Tätigkeiten zu unterstützen und gab ihr auf, die zur Veranstaltung oder Vermittlung solcher Glücksspiele vorgehaltenen Geräte dauerhaft aus den öffentlich zugänglichen Räumen zu entfernen (Ziff. 1). Ferner gab das Regierungspräsidium ihr auf, die untersagten Tätigkeiten unverzüglich und dauerhaft einzustellen und die Einstellung der Tätigkeiten dem Regierungspräsidium Karlsruhe schriftlich mitzuteilen (Ziff. 2). Für den Fall, dass die Antragstellerin den Verpflichtungen aus Nrn. 1 und 2 der Verfügung binnen zwei Wochen nach Zustellung der Verfügung nicht nachkommen sollte, wurde ihr ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,-- EUR angedroht (Ziff. 3). Die Klage der Antragstellerin gegen den streitgegenständlichen Bescheid hatte vor dem Verwaltungsgericht Stuttgart Erfolg. Das vor dem Senat anhängige Berufungsverfahren (6 S 485/11) ist mit Beschluss vom 12.05.2011 zum Ruhen gebracht worden.

2

Der Antragsgegner setzte unter dem 04.10.2010 die Vollstreckung der Verfügung gemäß § 80 Abs. 4 VwGO vorläufig aus. Mit Schreiben vom 10.05.2011 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass er die Vollstreckung der streitgegenständlichen Verfügung mit Ablauf des 08.06.2011 wieder aufnehmen werde. Zur Begründung verwies er auf die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 24.11.2010 (8 C 13.09) und des beschließenden Senats vom 20.01.2011 (6 S 1685/10), wonach der Erlaubnisvorbehalt in § 4 GlüStV unabhängig von der Wirksamkeit des staatlichen Glücksspielmonopols Gültigkeit besitze.

II.

3

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist zulässig; der Verwaltungsgerichtshof ist als Gericht der Hauptsache nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zuständig. Der Antrag ist auch begründet.

4

Maßgeblich für die vorzunehmende Interessenabwägung nach § 80 Abs. 5 VwGO ist der Zeitpunkt der Senatsentscheidung. Im gegenwärtigen Zeitpunkt überwiegt das private Interesse der Antragstellerin am weiteren Betrieb ihres Sportwettbüros das gegenläufige öffentliche Interesse am gesetzlich angeordneten Sofortvollzug der Untersagungsverfügung. Der Senat geht davon aus, dass der Ausgang des Berufungsverfahrens nach den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 08.09.2010 (C-46/08 <Carmen Media Group Ltd.>, NVwZ 2010, 1422; C-316/07 <Markus Stoß u.a.>, NVwZ 2010, 1409; C-409/06 <Winner Wetten GmbH>, NVwZ 2010, 1419) und des Bundesverwaltungsgerichts vom 01.06.2011 (8 C 2.10, 8 C 4.10, 8 C 11.10) und vom 11.07.2011 (8 C 12.10) mit Blick auf das staatliche Sportwettenmonopol als offen anzusehen ist.

5

Der Senat ist in seiner bisherigen Rechtsprechung davon ausgegangen, dass das in § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV normierte Sportwettenmonopol mit Unions- und Verfassungsrecht vereinbar ist und dementsprechend glücksspielrechtliche Untersagungsverfügungen gestützt auf das staatliche Monopol rechtmäßig sind (Senatsurteil vom 10.12.2009 - 6 S 1110/07 -, ZfWG 2010, 24). In Eilverfahren fiel deshalb nach ständiger Rechtsprechung des Senats die gemäß § 80 Abs. 5 VwGO erforderliche Interessenabwägung grundsätzlich zugunsten des Antragsgegners aus. Davon kann zumindest im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht mehr ausgegangen werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit den Urteilen vom 01.06.2011 und vom 11.07.2011 (a.a.O.) die Entscheidungen des Senats, denen diese Rechtsauffassung zugrunde lag, aufgehoben und die entsprechenden Verfahren zurückverwiesen. In den Entscheidungsgründen heißt es hierzu, dass weitere tatsächliche Feststellungen hinsichtlich der Werbung des Monopolträgers und hinsichtlich des Automatenspiels zu treffen seien, um die - erforderliche - unionsrechtliche Kohärenz des Monopols beurteilen zu können. Diese Feststellungen zu treffen, ist nicht Aufgabe des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens, sondern muss einem Berufungsverfahren vorbehalten bleiben.

6

Die Untersagungsverfügung dürfte sich entgegen dem Vorbringen des Antragsgegners auch nicht mit der (nachgeschobenen) Begründung aufrechterhalten lassen, dass die Antragstellerin nicht im Besitz einer Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV sei und dass ihr schon wegen des Internetverbots eine solche Erlaubnis auch offensichtlich nicht erteilt werden könnte. Es ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des beschließenden Senats geklärt, dass der Erlaubnisvorbehalt unabhängig von der Wirksamkeit des staatlichen Sportwettenmonopols Anwendung findet (BVerwG, Urteil vom 24.11.2010 - 8 C 13.09 -, NVwZ 2011,549; zum nicht „monopolakzessorischen“ Erlaubnisvorbehalt bei den sog. Internetverboten BVerwG, Urteil vom 01.06.2011 - 8 C 5.10 -.; Senatsbeschluss vom 20.01.2011 - 6 S 1685/10 -, ZfWG 2011, 136). Danach dürfen öffentliche Glücksspiele nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet und vermittelt werden. Eine solche Erlaubnis besitzt die Antragstellerin unstreitig nicht. Der Antragsgegner trägt erstmals in der Antragserwiderung vor, dass der Antragstellerin eine Erlaubnis auch offensichtlich nicht erteilt werden könne, weil sie Sportwetten an einem im Internet tätigen Veranstalter vermittle, durch aufgestellte Monitore zur Abgabe von verbotenen Live-Wetten animiere und ihre Räumlichkeiten nicht standortbezogene Voraussetzungen erfüllten. Unabhängig von den nur unzureichenden Ermittlungen in tatsächlicher Hinsicht findet sich in der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung keine einzige inhaltliche Erwägung im Hinblick auf die Erlaubnisfähigkeit der Vermittlungstätigkeit nach § 15 AGGlüStV. Denn der Antragsgegner lehnte - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - von vornherein die Erlaubnisfähigkeit nach § 4 Abs. 1 GlüStV ab, weil die für Baden-Württemberg maßgebliche Rechtslage die Erteilung einer Erlaubnis für die private gewerbliche Veranstaltung von Sportwetten nicht zulasse. Die Ermessensentscheidung des Antragsgegners nimmt somit nicht die individuellen rechtlichen Gesichtspunkte der Erteilungsvoraussetzungen des § 15 AGGlüStV in den Blick, sondern beschränkt sich auf die Wiedergabe der allgemeinen Rechtslage aufgrund des Sportwettenmonopols. Die erstmals im gerichtlichen Verfahren nachgeschobenen Ermessenserwägungen des Antragsgegners dürften den Charakter der Untersagungsverfügung ändern, weil die tragenden Erwägungen des Ausgangsbescheides ausgetauscht werden. Während ursprünglich die Untersagungsverfügung auf das generelle Sportwettenmonopol gestützt worden war, wird sie nunmehr mit dem Fehlen der individuellen Erlaubnisvoraussetzungen nach § 15 AGGlüStV begründet. Es spricht deshalb entgegen der Auffassung des Antragsgegners vieles für eine rechtlich unzulässige Auswechslung der Ermessenserwägungen (vgl. BVerwG, Urteile vom 01.06.2011 - 8 C 2.10 - und - 8 C 4.10 -), die nicht mehr von der nach § 114 Satz 2 VwGO zulässigen Möglichkeit der Ergänzung der Ermessenserwägungen gedeckt sein dürfte. In diesem Zusammenhang ist es unerheblich, dass der Antragsgegner von einer intendierten Ermessensentscheidung bei Erlass der Untersagungsverfügung ausgegangen ist. Entscheidend für den vorliegenden Fall sind die neuen, anderen Ermessenserwägungen, die sich nicht mehr am Sportwettenmonopol orientieren, sondern die Erlaubnisfähigkeit der Vermittlungstätigkeit der Antragstellerin verneinen. Hierfür dürfte im Übrigen auch die bloße Feststellung, dass die Vermittlungstätigkeit nicht „offensichtlich erlaubnisfähig“ sei, unzureichend sein.

7

Bei der durch den Senat zu treffenden Interessenabwägung fällt zugunsten der Antragstellerin weiter ins Gewicht, dass der Antragsgegner selbst den gesetzlich angeordneten Sofortvollzug mit Schreiben vom 04.10.2010 vorübergehend ausgesetzt hatte und zum damaligen Zeitpunkt - offensichtlich mit Blick auf die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs (a.a.O.) - dem privaten Interesse der Antragstellerin den Vorrang einräumte und die gesetzgeberischen Ziele des § 1 GlüStV zurückstellte. Damit wurde wegen der bestehenden Rechtsunsicherheit dem grundrechtlich geschützten Recht der Antragstellerin auf freie Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG) und damit einhergehend der unionsrechtlich verbürgten Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit nach Art. 56 und Art. 49 AEUV (vgl. hierzu ausführlich Senatsurteil vom 10.12.2009, a.a.O., m.w.N.) trotz fehlender Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV der Vorrang eingeräumt. In der Folgezeit hat sich keine durchgreifende Änderung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht zulasten der Antragstellerin ergeben. Die vom Antragsgegner für seine gegenteilige Ansicht herangezogene Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 24.11.2010 (a.a.O.) hält den Erlaubnisvorbehalt unabhängig von der Wirksamkeit des staatlichen Monopols in den Fällen für anwendbar, in denen das mit der Untersagungsverfügung umgesetzte Verbot (in jenem Fall § 21 Abs. 2 Satz 1 GlüStV) nicht an die problematische Monopolregelung, also den Wettanbieter, anknüpft. In jenem hier nicht in Rede stehenden Fall der Sportwettvermittlung in einem Vereinslokal bejahte es sogar eine Ermessensreduzierung auf Null zulasten des Vermittlers. Für Fälle wie den vorliegenden, wo es um die Vermittlung von Sportwetten über eine Online-Standleitung zu einem Veranstalter im Internet geht, sind hingegen nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteile vom 01.06.2011 - 8 C 2.10 - und - 8 C 11.10 -) keine Anhaltspunkte ersichtlich, unter denen ausnahmsweise das behördliche Ermessen auf Null reduziert wäre. Die vom Bundesverwaltungsgericht und vom beschließenden Senat entschiedenen Fälle zum Erlaubnisvorbehalt betreffen Wettveranstalter, die unmittelbar gegen das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV verstoßen (BVerwG, Urteil vom 01.06.2011 - 8 C 5.10 - ; Senatsbeschluss vom 20.01.2011, a.a.O.).

8

Es erschließt sich deshalb für den Senat, ohne von einem Vertrauenstatbestand zugunsten der Antragstellerin ausgehen zu wollen, nicht, weshalb Vollstreckungsmaßnahmen zum gegenwärtigen Zeitpunkt wieder aufgenommen werden sollen, erst recht nicht vor dem Hintergrund, dass zwischenzeitlich die Entscheidungsgründe der Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 01.06.2011 und vom 11.07.2011 vorliegen. Im Übrigen wird der Glücksspielstaatsvertrag nach seinem § 28 Abs. 1 Satz 1 mit Ablauf des Jahres 2011 außer Kraft treten. Dabei nimmt der Senat in den Blick, das das Land Baden- Württemberg nach Mitteilung des Antragsgegners mittlerweile vorsorglich ein Gesetzgebungsverfahren eingeleitet hat, das die Fortgeltung des Glücksspielstaatsvertrags über den 31.12.2011 hinaus bis zum Inkrafttreten eines neuen Glücksspielstaatsvertrags zum Gegenstand hat. Nach dem derzeitigem noch im Entwurfsstadium vorliegenden neuen Glücksspielstaatsvertrag vom April 2011 (vgl. dazu kritisch Koenig/Bovelet, Sportwetten und Online Glücksspiel nach dem Entwurf des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags (GlüÄndStV-E) in der Fassung vom 14. April 2011 auf dem EU-rechtlichen Prüfstand, ZfWG 2011, 236) soll jedoch das staatliche Sportwettenmonopol (Art. 1 § 10 Abs. 6 GlüÄndStV-E) für sieben Jahre nicht angewandt werden und im Rahmen einer Experimentierklausel (Art. 1 § 10a GlüÄndStV-E) ein Konzessionssystem eingeführt werden. Ob es letztlich zum Abschluss dieses Staatsvertrages kommt, lässt sich derzeit noch nicht abschätzen.

9

Angesichts dieser Sach- und Rechtslage und auch des Umstandes, dass die Antragstellerin seit fast einem Jahr nach Aktenlage ihre gewerbliche Tätigkeit beanstandungsfrei ausgeübt hat, hält es der Senat für ermessensgerecht, ihr zum gegenwärtigen Zeitpunkt die Vermittlung von Sportwetten nicht zu versagen.

10

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 GKG i.V.m. Ziff. 54.1 des Streitwertkatalogs 2004.

11

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

 


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