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Gericht:Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg 1. Senat
Entscheidungsdatum:07.12.2017
Aktenzeichen:1 S 2526/16
ECLI:ECLI:DE:VGHBW:2017:1207.1S2526.16.00
Dokumenttyp:Urteil
Quelle:juris Logo
Normen:§ 1 PolG BW, § 3 PolG BW, § 60 Abs 3 PolG BW, § 4 Abs 1 VwVfG BW, Art 2 Abs 1 GG

Polizeiliche Gefährderansprache; Ermächtigungsgrundlage; Zuständigkeit

Leitsatz

1. Eine Gefährderansprache, die in den Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs.1 GG eingreift, bedarf einer Ermächtigungsgrundlage, die in Baden-Württemberg in §§ 1, 3 PolG (juris: PolG BW) zu finden ist.(Rn.40)

2. Zuständig für die Durchführung einer Gefährderansprache sind in Baden-Württemberg die Polizeibehörden, soweit eine Eilzuständigkeit des Polizeivollzugsdienstes nach § 60 Abs. 2 PolG (juris: PolG BW) nicht besteht.(Rn.40)

3. Eine (parallele) Zuständigkeit des Polizeivollzugsdienstes lässt sich nicht über eine Analogie zu § 60 Abs. 3 PolG (juris: PolG BW) begründen, da keine planwidrige Regelungslücke vorliegt.(Rn.43)

Fundstellen ausblendenFundstellen

Abkürzung Fundstelle VBlBW 2018, 316-320 (Leitsatz und Gründe)

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Verfahrensgang ausblendenVerfahrensgang

vorgehend VG Freiburg (Breisgau), 28. Oktober 2016, Az: 4 K 308/14, Urteil

Diese Entscheidung wird zitiert ausblendenDiese Entscheidung wird zitiert


Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 28. Oktober 2016 - 4 K 308/14 - geändert.

Es wird festgestellt, dass die am 9. März 2013 gegenüber dem Kläger durchgeführte Gefährderansprache rechtswidrig war.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass eine ihm gegenüber erfolgte polizeiliche Gefährderansprache rechtswidrig war.

2

Der Kläger lebte bis Ende November 2012 gemeinsam mit seiner damaligen Freundin Frau ... (Frau F.) in ... In der Folgezeit trennten sich Frau F. und der Kläger und Frau F. verzog zur Beendigung ihres Studiums nach ... Dort erstattete sie am 07.02.2013 gegen den Kläger Anzeige bei der Polizei wegen Nachstellung - § 238 Abs. 1 StGB - im Zeitraum 01.12.2012 bis 06.02.2013. Sie erhalte vom Kläger E-Mails und Telefonanrufe, obwohl sie ihn gebeten habe, den Kontakt abzubrechen. Der Kläger gebe an, er verstehe die Trennung nicht und wolle eine Chance für einen Neuanfang.

3

Am 05.03.2013 wandte sich Frau F. an die Opferberatungsstelle und schilderte, sie habe dem Kläger mitgeteilt, dass sie keinen Kontakt mehr wolle und seine Handlungen als Stalking werte. Seither ignoriere sie alles. Es werde aber immer schlimmer. Bei der Polizei habe sie den Eindruck gehabt, nicht ernst genommen worden zu sein. Man habe ihr gesagt, sie solle abwarten, bis sich jemand meldet, und das sei bis heute nicht geschehen. Auch habe es keine Gefährderansprache gegenüber dem Kläger oder Ähnliches gegeben. Der Kläger wiederhole immer noch, sie dürfe auf keinen Fall zur Polizei gehen oder mit einem anderen Stalkingopfer Kontakt aufnehmen. Jetzt habe er ihr per E-Mail an ihre Mutter ein Ultimatum gesetzt, ihn bis Mittwoch der folgenden Woche zu kontaktieren. Einem ihrer ehemaligen Mitbewohner habe er geschrieben, er werde sie ansonsten in ... aufsuchen. Ihr sei eingefallen, dass ihre Adresse in ... zwar geheim sei, dass er aber von einem Seminar wisse, das sie vom 11. - 15.03.2013 besuchen werde. Dann und nur dann wisse er, wie er sie finden könne. Sie habe Angst, dass sich seine Ankündigung darauf beziehe und er dort auftauchen werde. Er habe bereits einmal mit 15 Jahren einer Frau in den Kopf geschossen und bereue diese Tat trotz Therapie nicht. Sie sei daher sicher, dass er zu solch einer Tat nochmals fähig sei. Sie wisse sich nicht mehr zu helfen. Eine frühere Exfreundin des Klägers, die gerade erst wieder einen 50 Seiten langen Brief von diesem bekommen habe, sei auf den Privatklageweg verwiesen worden. Wolle sie eine einstweilige Verfügung erwirken, müsse sie jedoch ihre Adresse preisgeben. Die Opferberatungsstelle leitete die E-Mail von Frau F. am Morgen des 06.03.2013 an die ... Polizei weiter.

4

Am 07.03.2013 wandte sich der Polizeipräsident in ... per Telefax an den Polizeiposten ... und bat um Durchführung einer Gefährderansprache beim Kläger unter dessen Wohnanschrift in ... Zur Begründung führte er aus:

5

„Die Gesch. ist kürzlich nach ... gezogen und hat hier Anzeige erstattet. Bisher hat sie es geschafft, ihren Aufenthaltsort vor dem Besch., der ihr ehemaliger Lebenspartner ist, geheim zu halten. Bitte darauf achten! Jedoch muss sie nächste Woche an einem Seminar teilnehmen, von dem der Besch. sowohl den VA-Ort als auch die Zeit weiß. Er hat ihr gegenüber angedroht, sie dort aufzusuchen, wenn sie sich nicht bis zum 6.3.13 bei ihm meldet, was sie natürlich nicht getan hat. Das Seminar beginnt am 11.3.13, von daher die Ansprache bitte noch diese Woche durchführen.“

6

Dem Telefax angehängt waren die Strafanzeige von Frau F. vom 07.02.2013 sowie deren weitergeleitete E-Mail vom 05.03.2013. Das Telefax ging um 10.14 Uhr auf dem Polizeiposten ... ein. Von dort wurde es dem Polizeirevier ... zugeleitet, das es noch am selben Tag mit der Bitte um weitere Bearbeitung wieder dem Polizeiposten ... zukommen ließ.

7

Am 09.03.2013 um 9.15 Uhr suchten Beamte des Polizeipostens ...-... den Kläger unter seiner Wohnanschrift auf. Da sie ihn zunächst nicht antrafen, hinterließen sie eine Visitenkarte mit der Bitte um Rückruf. Kurze Zeit darauf kehrte der Kläger zurück und wurde von den Beamten angesprochen. In dem über das Gespräch von POMin ... gefertigten Vermerk wird ausgeführt, die Gefährderansprache sei entsprechend der seitens des Polizeipräsidenten in ... geäußerten Bitte vorgenommen worden. Die Visitenkarte des PK ... sei ihm ausgehändigt worden. Der Kläger habe mitgeteilt, er betrachte sich als Opfer. Er habe nur noch über seinen Anwalt Kontakt zu Frau F. Der Vermerk wurde als Zwischenbericht an den Polizeipräsidenten in ... übersandt.

8

In der Folgezeit erhob der Kläger Dienstaufsichtsbeschwerde gegen PK ... und EPHK ... Mit Schreiben vom 15.11.2013 teilte der Leiter des Polizeireviers ... mit, seine Beschwerde sei unbegründet. Die gegen ihn gerichtete milde Maßnahme sei erforderlich, geeignet und ermessensfehlerfrei und somit in der Gesamtheit auch recht- und verhältnismäßig gewesen. Auf erneutes Schreiben des Klägers wurde diesem mit Schreiben des Polizeipräsidiums ... vom 21.01.2014 wiederum mitgeteilt, seine Dienstaufsichtsbeschwerde sei unbegründet. Es stehe ihm frei, beim Verwaltungsgericht Freiburg Feststellungsklage zu erheben.

9

Am 28.01.2014 beantragte der Kläger beim Verwaltungsgericht Freiburg die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Erhebung einer Klage mit dem Ziel festzustellen, die Gefährderansprache sei unverhältnismäßig und daher rechtswidrig gewesen. Die Polizei verharmlose die Gefährderansprache als „Gespräch“. Diese habe aber in seine durch das Grundgesetz geschützten Rechte eingegriffen. Da sie aufgrund einer Denunzierung zustande gekommen sei, sei sie unverhältnismäßig und unrechtmäßig. Er habe nie geäußert, dass er Frau F. in ... bei einem Seminar aufsuchen wolle. Er habe das Datum der Veranstaltung überhaupt nicht gekannt. Ebenso wenig habe es Indizien dafür gegeben, dass durch ein mögliches Aufsuchen eine besondere Gefahr gegeben gewesen wäre oder die Zufügung von illegitimen Übeln gedroht hätte. Das bloße Aufsuchen bzw. der bloße Kontakt, auch gegen den Willen der Betroffenen, rechtfertige ein Einschreiten der Polizei nicht. Unerwünschtheit begründe noch keine Rechtswidrigkeit. Insgesamt habe es an beweiskräftigen Indizien, die eine Gefährderansprache rechtfertigen würden, gefehlt.

10

Der Beklagte trat der Klage entgegen und verwies zunächst darauf, diese sei mangels Wiederholungsgefahr und Rehabilitierungsinteresse unzulässig. Ein besonders schwerer Grundrechtseingriff sei nicht gegeben; die Gefährderansprache stelle einen Eingriff von nur geringer Intensität dar. Die Gefährderansprache sei auch rechtmäßig gewesen. Aus den - von den in ... ermittelnden Beamten als glaubhaft beurteilten - Angabe der Frau F. habe sich der Anfangsverdacht einer strafrechtlich relevanten Nachstellung ergeben. Eine weitergehende Nachprüfung des Sachverhalts sei wegen des unmittelbar bevorstehenden Seminars und der räumlichen Entfernung nicht möglich gewesen. Für etwaige Zweifel habe der Sachverhalt zudem keine Anhaltspunkte gegeben. Die Gefährderansprache sei zu Recht vom Polizeivollzugsdienst vorgenommen worden, der hierfür sachlich zuständig gewesen sei. Das Schreiben des Polizeipräsidenten in ... vom 07.03.2013 sei als Ersuchen um Amtshilfe anzusehen. Im Land ... gebe es für eine Gefährderansprache eine Parallelzuständigkeit von Ordnungsbehörden und Polizeivollzugsdienst. Der Polizeivollzugsdienst in ... sei ausschließlich im Interesse und im Auftrag der ... Schutzpolizei tätig geworden und könne seine Zuständigkeit von der ... Polizei ableiten.

11

Mit Beschluss vom 23.08.2016 wurde dem Kläger Prozesskostenhilfe für das Verfahren erster Instanz bewilligt. Der Kläger erhob mit am 30.08.2016 beim Verwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz Klage.

12

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 28.10.2016 als zulässig, aber unbegründet abgewiesen. Es hat ausgeführt, die Klage sei als Feststellungsklage statthaft, da es sich bei einer polizeilichen Gefährderansprache im Allgemeinen nicht um einen Verwaltungsakt handele. Auch im vorliegenden Fall könne nicht festgestellt werden, dass etwa zusätzlich ein Kontaktverbot ausgesprochen worden wäre. Ein Feststellungsinteresse bestehe unabhängig von der Schwere des Eingriffs, da gegenüber der Maßnahme rechtzeitiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz zumutbar nicht hätte erlangt werden können. Zudem bestehe ein Rehabilitierungsinteresse angesichts des Vorwurfs der Nachstellung.

13

Die Klage sei allerdings nicht begründet, da die Gefährderansprache nicht rechtswidrig gewesen sei. Für die auf Grundlage der §§ 1, 3 PolG vorgenommene Gefährderansprache sei der Polizeivollzugsdienst zuständig gewesen. Dies ergebe sich zwar nicht aus den Vorschriften über die Amtshilfe, da für die Abwehr einer vom Kläger ausgehenden Gefahr (auch) die Polizei in ...-... zuständig gewesen sei, was Amtshilfe nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG ausschließe. Auch sei § 60 Abs. 2 PolG nicht einschlägig, da zur Einholung einer Entscheidung der Ortspolizeibehörde hinreichend Zeit verblieben sei. Die Zuständigkeit des Polizeivollzugsdienstes ergebe sich aber aus § 60 Abs. 3 PolG, der hier analog anzuwenden sei. Insoweit sei das Gesetz in planwidriger Weise lückenhaft. Es spreche nichts dafür, dass der Gesetzgeber eine Einbeziehung der Gefährderansprache in § 60 Abs. 3 PolG jemals erwogen (und verworfen) hätte. Dagegen spreche schon, dass die Gefährderansprache in Baden-Württemberg nicht spezialgesetzlich geregelt sei. Auch habe sie erst in den letzten Jahren und auch nur recht selten die Fachöffentlichkeit beschäftigt. Es könne nicht ohne Weiteres angenommen werden, der Gesetzgeber habe jegliche, auf §§ 1, 3 PolG gestützte Maßnahme von § 60 Abs. 3 PolG ausschließen wollen. Schließlich spreche Überwiegendes dafür, dass der Gesetzgeber, hätte er die Einbeziehung der Gefährderansprache in § 60 Abs. 3 PolG erwogen, sich dazu auch entschlossen hätte. Für eine Aufnahme in den Katalog des § 60 Abs. 3 PolG sei ausschlaggebend, dass es sich um polizeiliche Standardmaßnahmen handele, die typisch für den Polizeivollzug seien, und bei denen der Polizeivollzugsdienst in vielen Fällen die Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit besser beurteilen könne als die Ordnungsbehörde. Im Übrigen weise die Gefährderansprache eine große Nähe zu Befragung und Datenerhebung sowie zur Personenfeststellung auf, die ebenfalls von der Parallelzuständigkeit des Polizeivollzugsdienstes erfasst seien, und ebenso dem Zweck dienten, dem potentiellen Störer bewusst zu machen, dass er für jede weitere ihm zurechenbare Störung verantwortlich gemacht werden könne. Auch die Eingriffstiefe der Gefährderansprache stehe der Einbeziehung in den Katalog des § 60 Abs. 3 PolG nicht entgegen, da manche der dort geregelten Maßnahme typischerweise schwerer wögen.

14

Die materiellen Voraussetzungen für eine Gefährderansprache hätten ebenfalls vorgelegen. Auf der Grundlage der Angaben seiner früheren Lebensgefährtin in deren Strafanzeige und gegenüber der Opferschutzbeauftragten sei der Kläger zumindest als Anscheinsstörer anzusehen. Dies werde auch dadurch belegt, dass das Amtsgericht ... wenige Tage nach der Gefährderansprache dem Kläger für sechs Monate die Kontaktaufnahme zu seiner früheren Lebensgefährtin untersagt habe. Für eine Überprüfung der Glaubwürdigkeit der früheren Lebensgefährtin des Klägers sei nicht hinreichend Zeit gewesen. Anhaltspunkte dafür, dass deren Angaben offensichtlich falsch seien, ließen sich dem vom Polizeipräsidenten in ... übersandten Schriftwechsel nicht entnehmen. Angesichts der Tatsache, dass die Polizei nach Lage der Akten von einer Gefahr für Leib und Leben der früheren Lebensgefährtin des Klägers habe ausgehen dürfen, sei eine Maßnahme wie die Gefährderansprache, die nicht mit einem tiefgreifenden Grundrechtseingriff verbunden sei, ohne weitere Aufklärungsmaßnahmen gerechtfertigt gewesen. Ein milderes Mittel - etwa ein Telefonanruf - habe nicht zur Verfügung gestanden, da es nicht die gebotene Wirkung erzielt hätte. Das Verwaltungsgericht hat die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage, ob der Polizeivollzugsdienst gemäß § 60 Abs. 3 PolG für Gefährderansprachen zuständig sei, zugelassen.

15

Das Urteil wurde dem Kläger am 09.11.2016 zugestellt. Am 13.12.2016 ging ihm die Rechtskraftmitteilung zu. Am selben Tag hat er hiergegen „Widerspruch“ erhoben und darauf verwiesen, er habe rechtzeitig Berufung eingelegt. Am 19.12.2016 hat er Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Er habe, wie dem beigefügten Schriftsatz vom 13.11.2016 zu entnehmen sei, den Berufungsschriftsatz rechtzeitig eingereicht und zugleich die Bewilligung von Prozesskostenhilfe sowie die Beiordnung eines Rechtsanwaltes beantragt. Mit Beschluss vom 08.02.2017 hat der Senat dem Kläger Wiedereinsetzung in die Frist zur Stellung eines Antrags auf Wiedereinsetzung in die Frist zur Einlegung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 28.10.2016 - 4 K 308/14 - gewährt und ihm Prozesskostenhilfe bewilligt. Mit Beschluss vom 28.02.2017 hat er dem Kläger dessen Prozessbevollmächtigte beigeordnet.

16

Am 08.03.2017 hat der Kläger – nunmehr vertreten durch seine Prozessbevollmächtigte – Berufung eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Berufung beantragt. Am 20.03.2017 hat er ferner Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung beantragt. Zur Begründung der Berufung macht er geltend, das Verwaltungsgericht habe die Klage zu Unrecht als unbegründet abgewiesen. Die Gefährderansprache sei formell und materiell rechtswidrig gewesen. Der Polizeivollzugsdienst sei für die Gefährderansprache nicht zuständig gewesen, insbesondere ergebe sich dessen Zuständigkeit nicht aus einer analogen Anwendung des § 60 Abs. 3 PolG. Es liege keine planwidrige Regelungslücke vor. Dem Gesetzgeber sei das Institut der Gefährderansprache bekannt gewesen, wie sich aus den Gesetzgebungsmaterialien zu früheren Änderungen des Polizeigesetzes ersehen lasse. Dennoch sei die Gefährderansprache weder als Standardmaßnahme in das Polizeigesetz aufgenommen worden, noch sei die Zuständigkeit des Polizeivollzugsdienstes auf andere Weise hierauf erstreckt worden. Daraus könne nur der Schluss gezogen werden, es handele sich insoweit um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, die nicht durch eine Analogie umgangen werden dürfe. Zudem sei die Gefährderansprache nicht mit den in § 60 Abs. 3 PolG genannten Einzelmaßnahmen vergleichbar. Bei Maßnahmen wie einem Platzverweis, einer Befragung oder einer Datenerhebung sei in der Regel ein Aufschieben nicht möglich. Anders sei dies bei einer Gefährderansprache, bei der eine gewisse Vorlaufzeit bestehe. Eine Zuständigkeit aufgrund einer Tätigkeit der ... Polizei in Amtshilfe habe ebenfalls nicht bestanden.

17

Auch die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der §§ 1, 3 PolG hätten nicht vorgelegen. Abzustellen sei dabei allein auf den Zeitpunkt, zu dem die Maßnahme erfolgte, so dass die nach der Gefährderansprache ergangene Entscheidung des Amtsgerichts ... nicht zur Begründung des Vorliegens einer Gefahr herangezogen werden dürfe. Aus den vom Polizeipräsidenten in ... übermittelten Unterlagen lasse sich das Bestehen einer konkreten Gefahr nicht belegen. Allenfalls habe ein Gefahrenverdacht vorgelegen, der jedoch ein Einschreiten der Polizei nicht rechtfertige, sondern lediglich zu Gefahrerforschungsmaßnahmen ermächtige. Das Bestehen einer konkreten Gefahr hingegen ergebe sich aus den vorliegenden Unterlagen nicht. Weder hätten Anhaltspunkte dafür bestanden, dass der Kläger zum Seminar am 11.03.2013 nach ... reisen, noch, dass er dort Frau F. nachstellen wollte. Er habe dies selbst nicht angekündigt, die Angaben des Polizeipräsidenten in ... hierzu im Anschreiben an die ... Polizei seien falsch. Frau F. habe lediglich ihre subjektive Angst geäußert, seine Ankündigung könne sich auf das von ihr besuchte Seminar beziehen. Hierbei habe es sich lediglich um eine vage Vermutung ihrerseits gehandelt. Da mithin höchstens von einem Gefahrenverdacht auszugehen gewesen sei, hätte die ... Polizei zunächst nur Maßnahmen zur Aufklärung des Sachverhalts einleiten dürfen. Hinreichend Zeit sei verblieben. Dies ergebe sich auch daraus, dass das Verwaltungsgericht davon ausgegangen sei, es hätte genügend Zeit zur Einschaltung der Ortspolizeibehörde bestanden. Im Übrigen habe das Verwaltungsgericht verkannt, dass eine eigene Prüfung der Gefahrenlage durch die Beklagte schon deshalb nicht vorgenommen worden sein könne, weil die Polizei in ... davon ausgegangen sei, sie handele in Amtshilfe. Rechtswidrig sei die durchgeführte Gefährderansprache ferner, weil die ... Polizei kein Ermessen ausgeübt habe. Auch dies folge daraus, dass die ...-... Polizei nach ihrem Vortrag im erstinstanzlichen Verfahren in Amtshilfe und damit nicht in eigener Zuständigkeit gehandelt habe. Folglich sei der Ausfall des Ermessens offensichtlich. Zuletzt sei die Maßnahme auch unverhältnismäßig gewesen. Als ebenso geeignetes, aber weniger belastendes Mittel hätte ein Anruf durchgeführt werden können. Auch eine Vorladung als Zeuge oder Beschuldigter wäre in Betracht gekommen, ebenso wie ein Gefährderanschreiben.

18

Der Kläger beantragt,

19

das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 28.10.2016 - 4 K 308/14 - aufzuheben und festzustellen, dass die Gefährderansprache am 09.03.2013 rechtswidrig war.

20

Der Beklagte beantragt,

21

die Berufung zurückzuweisen.

22

Er verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, das Verwaltungsgericht habe die Klage zu Recht abgewiesen. Der Polizeivollzugsdienst sei in analoger Anwendung des § 60 Abs. 3 PolG für die Durchführung der Gefährderansprache zuständig gewesen. Regelmäßig dürfte die Ortspolizeibehörde nicht in der Lage sein, eine Gefährderansprache selbst sachgerecht vorzubereiten und durchzuführen. Zum Beispiel sei der Ortspolizeibehörde eine Abfrage in den polizeilichen Auskunftssystemen nicht möglich. Es sei bei den Ortspolizeibehörden im Regelfall kein entsprechend ausgebildetes Personal vorhanden, das man in eine (möglicherweise) konfrontative Situation mit (potentiell) gewaltbereitem Klientel schicken könne. Im Regelfall müsste dann der Polizeivollzugsdienst um Unterstützung gebeten bzw. sogleich im Auftrag der Ortspolizeibehörde entsandt werden. Hinzu komme, dass der eine Gefährderansprache auslösende Vorgang regelmäßig bei der Schutzpolizei in Bearbeitung sei, so dass es wenig lebensnah und zudem unpraktisch und überflüssig erscheine, wegen einer vergleichsweise wenig belastenden Maßnahme die Ortspolizeibehörde einzuschalten, die ihrerseits wiederum die Schutzpolizei beauftrage. Es sei davon auszugehen, dass der Gesetzgeber sich des Instruments der Gefährderansprache bei Abfassung des § 60 Abs. 3 PolG nicht bewusst gewesen sei. Im Übrigen bestehe eine Zuständigkeit des Polizeivollzugsdienstes auch deshalb, weil die Gefährderansprache in Amtshilfe erfolgt sei. So seien bereits Gefährderanschreiben im Vorfeld zu Demonstrationen in Brüssel als Amtshilfe für die belgische Polizei gewertet worden (VG Göttingen, Urt. v. 27.01.2004 - 1 A 1014/02 -). Auch der vorbeugende Schutz von Gerichten und Gerichtsverhandlungen obliege zwar primär der Justizverwaltung, könne aber auch von der Polizei aufgrund deren eigener (Hilfs-)Zuständigkeit zur allgemeinen Gefahrenabwehr wahrgenommen werden, wobei es sich um eigenverantwortliches Tun oder um Amtshilfe handele (OVG Berlin, Beschl. v. 28.12.1972 - I S 69/72 -). In ... bestehe für Gefährderansprachen eine Parallelzuständigkeit von Ordnungsbehörde und Polizeivollzugsdienst. Insofern könne hier von einer abgeleiteten Zuständigkeit des hiesigen Polizeivollzugsdienstes ausgegangen werden.

23

Auch eine Gefahr habe vorgelegen. Dem Polizeiposten in ... hätten neben der Darstellung der Polizeibeamten in ... insbesondere die Ausführungen von Frau F. in deren E-Mail an die Opferschutzbeauftragte in ... vorgelegen. Darin werde dargestellt, dass Frau F. dem Kläger durchaus schwere Gewalttaten zu ihrem Nachteil zutraue und diese konkret befürchte, sollte der Kläger bei dem fraglichen Seminar in ... auftauchen. Sie habe auch dargetan, der Kläger habe angekündigt, sie in ... aufzusuchen, sollte sie sich nicht bei ihm melden. Es sei davon auszugehen gewesen, dass dem Kläger Ort und Zeit des Seminars bekannt gewesen seien. Die ... Polizei habe ein Ermittlungsverfahren wegen Nachstellung gegen den Kläger eingeleitet und den Vorgang mit der Bitte, eine Gefährderansprache durchzuführen, nach ... geschickt. Sie habe also offenbar keinerlei Zweifel an der Glaubwürdigkeit von Frau F. und der Glaubhaftigkeit ihrer Angaben gehabt. Auch das Amtsgericht ... habe rund zweieinhalb Wochen nach der Gefährderansprache ein Kontaktverbot gegenüber dem Kläger ausgesprochen, mithin den Sachverhalt ebenso beurteilt. Eine nähere Aufklärung des Umstandes, dass von der Anzeigenerstattung am 07.02.2013 bis zur E-Mail der Frau F. am 05.03.2013 kein Tätigwerden der Polizei erfolgte, sei nicht erforderlich gewesen. Aus der E-Mail der Frau F. habe sich ein völlig neuer Sachverhalt ergeben, der nun erstmals deren Gefährdung nahegelegt habe.

24

Ein großer Ermessensspielraum der ... Polizei habe angesichts der hochrangigen gefährdeten Rechtsgüter nicht bestanden. Vielmehr könne von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgegangen werden, zumal die Gefährderansprache eine sehr geringfügig belastende Maßnahme darstelle.

25

Die Maßnahme sei schließlich auch verhältnismäßig gewesen. Eine telefonische Gefährderansprache sei in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem sich die eingesetzten Beamten und die betroffene Person nicht kannten, nicht zweckmäßig, da sich beide Seiten nicht sicher gewesen wären, wer tatsächlich der Gesprächspartner ist. Auch wäre es für den Kläger viel einfacher gewesen, ein Telefongespräch zu beenden, als Polizeibeamte in der Wohnung der Tür zu verweisen. Und auch ganz generell werde die Ansprache an/in der Wohnung gegenüber einem Anruf, einem Anschreiben oder einer Vorladung zur Dienststelle favorisiert. Ein Anschreiben oder eine Vorladung seien hier auch aus zeitlichen Gründen nicht in Betracht gekommen. Bei einem Anschreiben sei unsicher gewesen, ob der Kläger es rechtzeitig erhalten hätte. Wäre er einer Vorladung nicht gefolgt, hätte anschließend nicht mehr die Möglichkeit bestanden, ihn aufzusuchen.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Verwaltungsakte der Beklagten und die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

27

Die statthafte Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere fristgerecht erhoben und begründet worden. Sie ist begründet, da die am 09.03.2013 durchgeführte Gefährderansprache rechtswidrig war.

I.

28

Die aufgrund der Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthafte Berufung ist zulässig, insbesondere hat der Kläger die Fristen zur Einlegung und zur Begründung der Berufung gewahrt. Die Berufung gegen ein Urteil des Verwaltungsgerichts ist, wenn sie – wie hier – von dem Verwaltungsgericht zugelassen worden ist, gemäß § 124a Abs. 2 Satz 1 VwGO innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht einzulegen. Vor dem Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen, § 47 Abs. 4 Satz 1 VwGO. Der Vertretungszwang gilt gemäß § 67 Abs. 1 Satz 2 VwGO auch für Prozesshandlungen, durch die – wie bei der Einlegung der Berufung – ein Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird.

29

Die Frist zur Einlegung der Berufung hat der Kläger gewahrt, da ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung dieser Frist zu gewähren ist. Gegen das dem Kläger am 09.11.2016 zugestellte Urteil des Verwaltungsgerichts hat dieser bis zum Ablauf der Frist zur Einlegung der Berufung am 09.12.2016 zwar nicht, vertreten durch einen Prozessbevollmächtigten, Berufung eingelegt. Sein Schriftsatz vom 13.11.2016 ging bei Gericht nicht ein, ohne dass die Gründe hierfür aufgeklärt werden konnten. Ebenso wenig hat er nach Wegfall des Hindernisses innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt. Nachdem er am 13.12.2016 durch Zugang der Rechtskraftmitteilung des Verwaltungsgerichts darüber unterrichtet worden war, dass dem Verwaltungsgericht eine Berufungsschrift nicht vorlag, hat er zwar am 19.12.2016 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt, sich hierbei jedoch nicht durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen, was wegen § 67 Abs. 4 Satz 1 VwGO erforderlich gewesen wäre. Auf den Antrag des Klägers ist diesem jedoch zum einen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Stellung eines Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 28.10.2016 zu gewähren, wie der Senat mit Beschluss vom 08.02.2016 bereits entschieden hat. Grund für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand besteht, da der Kläger an der Einhaltung der Frist durch sein Unvermögen, die Prozesskosten aufzubringen, ohne eigenes Verschulden verhindert war und den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe rechtzeitig gestellt sowie seine Bedürftigkeit mit Hilfe der Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse belegt hatte. Zum anderen ist dem Kläger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Berufung zu gewähren. Auch diese Frist hat der Kläger unverschuldet versäumt. Er hat glaubhaft gemacht, dass er seinen Schriftsatz vom 13.11.2016 rechtzeitig dem Verwaltungsgericht hat zukommen lassen. Dies ergibt sich daraus, dass der Kläger von dem Zeitpunkt an, zu dem ihm die Rechtskraftmitteilung des Verwaltungsgerichts zuging, durchgängig vorgetragen hat, er habe bereits Berufung eingelegt. Durch Vorlage der auf den 13.11.2016 datierten Berufungsschrift hat er dies untermauert. Zwar erbringt dies keinen Beweis für das Vorbringen des Klägers, dies ist hier jedoch auch nicht erforderlich. Ausreichend ist die Glaubhaftmachung, also die Darlegung, dass das Geschehen sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wie dargelegt zugetragen hat (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl., § 60 Rn. 30). Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen des Klägers. Danach durfte er darauf vertrauen, er habe seinen Schriftsatz zur Einlegung der Berufung, verbunden mit einem Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung eines Rechtsanwaltes rechtzeitig beim Verwaltungsgericht eingereicht. Der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand steht nicht entgegen, dass Einlegung der Berufung und Stellung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zunächst ohne Prozessbevollmächtigten erfolgten. In Fällen, in denen ein Rechtsmittel nur unter Inanspruchnahme eines Rechtsanwaltes fristgerecht eingelegt werden kann, steht einem mittellosen Beteiligten in aller Regel ein Anspruch auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu, wenn er bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist ein Prozesskostenhilfegesuch eingereicht hat, über das vor Fristablauf nicht entschieden wurde (VGH Mannheim, Beschl. v. 05.05.1997 - 6 S 708/97 - juris Rn. 2; BVerwG, Beschl. v. 18.03.1992 - 5 B 29/92 - juris Rn. 1). Die hier vorliegende Situation, in der der Schriftsatz des Klägers zwar nicht bei Gericht einging, der Kläger aber glaubhaft gemacht hat, dass ihn diesbezüglich kein Verschulden trifft und ihm Wiedereinsetzung zu gewähren ist, steht dem gleich.

30

Die Frist zur Begründung der Berufung hat der Kläger ebenfalls gewahrt. Dabei kann offen bleiben, ob die Frist zur Begründung der Berufung stets mit der Zustellung zu laufen beginnt (so W.-R. Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl., § 124a Rn. 23 und § 133 Rn.12, mit Verweis auf BVerwG, Beschl. v. 02.03.1992 - 9 B 256/91 -; ebenso BVerfG, Beschl. v. 11.03.2010 - 1 BvR 290/10 -, beide in juris) oder ob die Begründungsfrist bei Bewilligung von Prozesskostenhilfe und nachfolgender Gewährung der Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Berufung erneut zu laufen beginnt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 17.04.2002 - 3 B 137/01 - juris). Folgt man der letztgenannten Auffassung, war die – vom Senat auf Antrag des Klägers verlängerte – Frist zur Begründung der Berufung im Zeitpunkt der Einreichung der Begründung am 08.05.2017 noch offen. Schließt man sich der ersten Auffassung an, wäre dem Kläger auch insoweit Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Nach der Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung der Prozessbevollmächtigten mit Beschlüssen des Senats vom 08.02.2017 und 28.02.2017 (dem Kläger zugestellt am 02.03.2017) hat diese am 20.03.2017 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung beantragt und zugleich um Verlängerung der Begründungsfrist gebeten. Da die Versäumung der Begründungsfrist Folge dessen ist, dass der Kläger vor der Bewilligung der Prozesskostenhilfe als mittelloser Beteiligter nicht in der Lage war, die Frist einzuhalten, ist auch die Versäumung dieser Frist unverschuldet.

II.

31

Die Berufung ist auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Der Kläger hat Anspruch auf die Feststellung, dass die Gefährderansprache am 09.03.2013 rechtswidrig war. Die vom Kläger erhobene Feststellungsklage ist zulässig, insbesondere besteht ein Feststellungsinteresse des Klägers gegenüber dem Beklagten. Sie ist auch begründet, da der handelnde Polizeivollzugsdienst nicht zuständig war und zudem das erforderliche Ermessen nicht ausgeübt hat.

32

1. Statthafte Klageart ist vorliegend die Feststellungsklage gemäß § 43 VwGO, wovon das Verwaltungsgericht mit zutreffender Begründung ausgeht. Mit einer Feststellungsklage nach dieser Vorschrift kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Die durchgeführte Gefährderansprache stellt keinen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 LVwVfG dar. Sie ist keine Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft, und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Die polizeiliche Gefährderansprache enthält im Allgemeinen - und auch hier - keine über eine Warnung und Hinweise hinausgehende Regelungswirkung. Sie hat zum Ziel, auf die Willensentschließung des Betroffenen einzuwirken. Ein bestimmtes Verhalten gibt sie diesem aber nicht auf und enthält folglich keine verbindliche Regelung (Rachor, in Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 5. Aufl., Kap E, Rn. 756; OVG Lüneburg, Urt. v. 22.09.2005 - 11 LC 51/04 - juris Rn. 24). Somit ist die Gefährderansprache als schlicht-hoheitliches Handeln zu qualifizieren.

33

Mit der Gefährderansprache ist zwischen dem Kläger und dem Beklagten eine Rechtsbeziehung entstanden, die ein konkretes und streitiges, mithin feststellungsfähiges Rechtsverhältnis bildet. Zu klären ist, ob der der Gefährderansprache zugrunde liegende Sachverhalt den handelnden Polizeivollzugsdienst ermächtigte, in der geschehenen Art und Weise zu verfahren. Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Gefährderansprache habe die Schwelle zum Eingriff in Grundrechte des Klägers nicht überschritten und stelle folglich für diesen keine Belastung dar. Eine solche Belastung, ein Eingriff in den Schutzbereich eines Grundrechtes, setzt kein Handeln durch Verwaltungsakt voraus, sondern ist auch bei polizeilichem Handeln sonstiger Art denkbar. Ebenso ist nicht erforderlich, dass durch das polizeiliche Handeln ein Verhalten ausdrücklich verboten wird. Ausreichend für die Annahme, eine staatliche Maßnahme berühre den Schutzbereich eines Grundrechtes, kann vielmehr auch dessen faktische oder mittelbare Wirkung sein. Maßgeblich für die Qualifikation einer solchen Maßnahme ist in diesem Fall nicht, ob ein bestimmtes, vom Betroffenen in Betracht gezogenes Handeln rechtlich noch zulässig ist, sondern ob die staatliche Maßnahme auf den Betroffenen in der Weise wirken soll, dass dessen Entscheidungsspielraum faktisch eingeschränkt wird (vgl. hierzu BVerfG, Beschl. v. 26.06.2002 - 1 BvR 670/91 - juris Rn. 76ff). Dies ist bei einer polizeilichen Gefährderansprache, wie sie vorliegend im Streit steht, der Fall. Mit ihr wird in den Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG eingegriffen. Beabsichtigte Wirkung einer Gefährderansprache, wie sie hier durchgeführt wurde, ist, dass der Betroffene vernünftigerweise keinen anderen Entschluss mehr treffen kann, als der Empfehlung Folge zu leisten. Dieser auffordernde Charakter entspricht der Intention der Ansprache; sie soll gerade so nachdrücklich hervortreten, dass das gewünschte Ergebnis in der Form eintritt, dass eine, von der Polizei als potentiell gefährlich beurteilte Handlung unterlassen wird. Der mit der Ansprache verbundene Einschüchterungs- und Abschreckungseffekt soll dazu genutzt werden, auf die Entschließungsfreiheit einzuwirken (OVG Lüneburg, Urt. v. 22.09.1995 - 11 LC 51/04 - juris; Hebeler, NVwZ 2011, 1361, 1365; Kießling, DVBl 2012, 1210).

34

An der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Gefährderansprache hat der Kläger ein geschütztes Interesse i.S.d. § 43 Abs. 1 VwGO. Ein solches kann indes nach der Rechtsprechung des Senats nicht deshalb angenommen werden, weil der Kläger gegenüber der Maßnahme rechtzeitigen gerichtlichen Rechtsschutz nicht hätte erlangen können. Zwar ergibt sich aus der Eigenart einer Gefährderansprache, die sich in der Ansprache als solche erschöpft und nach ihrer Beendigung keine rechtlichen Wirkungen mehr entfaltet, dass sie vor ihrer Erledigung regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden kann. Art. 19 Abs. 4 GG gebietet gemäß der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in einem solchen Fall die Annahme eines Feststellungsinteresses aber nur bei Vorliegen eines tiefgreifenden Grundrechtseingriffes (vgl. BVerfG, Beschl. v. 06.07.2016 - 1 BvR 1705/15 - juris u. Beschl. v. 05.12.2001 - 2 BvR 527/99 u.a. - juris Rn. 35f). Ein tiefgreifender Grundrechtseingriff lag hier nicht vor.

35

Der Senat ist aber mit dem Verwaltungsgericht der Auffassung, dass dem Kläger ein schutzwürdiges rechtliches Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Gefährderansprache unter dem Gesichtspunkt des Rehabilitationsinteresses zusteht. Ein solches Interesse ist nach einer erledigten polizeilichen Maßnahme dann als berechtigt anzuerkennen, wenn mit der Maßnahme ein Eingriff in grundrechtlich geschützte Rechtspositionen verbunden und sie geeignet war, das Ansehen des Betroffenen in der Öffentlichkeit herabzusetzen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 04.10.2006 - 6 B 64/06 -; Senat, Urt. v. 12.07.2010 - 1 S 349/10 - beide in juris). Nach dieser Maßgabe ist hier vom Vorliegen eines Rehabilitationsinteresses auszugehen. Die Durchführung der Gefährderansprache ist Dritten – Nachbarn, die im selben Haus wohnen wie der Kläger – bekannt geworden und hat das Ansehen des Klägers in dessen sozialem Umfeld herabgesetzt, da mit der Gefährderansprache der Vorwurf strafbaren Verhaltens verknüpft war.

36

Schließlich besteht das Feststellunginteresse des Klägers auch gegenüber dem sachlichen Streitgegner, nämlich dem Rechtsträger der Behörde, demgegenüber das Rechtsverhältnis festgestellt werden soll. Vorliegend haben Polizeibeamte des Polizeireviers ... die Gefährderansprache durchgeführt; sie sind mithin unmittelbar gegenüber dem Kläger tätig geworden. Damit trifft den Rechtsträger der handelnden Behörde, das Land Baden-Württemberg, die Verantwortlichkeit für die durchgeführte Maßnahme. Dem steht nicht entgegen, dass sowohl die Beamten des Polizeireviers ...-... und des Polizeipostens ... als auch (wohl) die Beamten der ...-... Polizei davon ausgingen, es liege ein Fall der Amtshilfe vor. Bei der zu beurteilenden Situation handelte es sich nicht um Amtshilfe, da die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 LVwVfG bzw. des § 4 Abs. 1 VwVfG, der über § 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren der ... Verwaltung (VwVfG BE) für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Behörden ... Anwendung findet, nicht vorliegen.

37

Dabei braucht hier nicht entschieden werden, ob die Annahme einer Amtshilfekonstellation nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG BE ausgeschlossen ist, wovon das Verwaltungsgericht mit der Begründung ausgegangen ist, die Gefährderansprache gegenüber dem Kläger in der zu beurteilenden Situation falle in die Zuständigkeit der ... Polizei. Denn es lag bereits keine Situation vor, die der Legaldefinition der Amtshilfe in § 1 Abs. 1 VwVfG BE i.V.m. § 4 Abs. 1 VwVfG entspricht. Amtshilfe ist nach § 1 Abs. 1 VwVfG BE i.V.m. § 4 Abs. 1 VwVfG die auf Ersuchen geleistete ergänzende Hilfe zwischen Behörden. Aus dem Wortlaut dieser Definition ergibt sich zum einen, dass die Hilfeleistung zugunsten eines fremden Verfahrens bei einer anderen Behörde und damit im fremden Interesse erbracht werden muss. Zum anderen folgt daraus auch, dass sich die Amtshilfe nur auf bestimmte Teilakte eines von der ersuchenden Behörde begonnenen und geführten Hauptverfahrens beziehen darf. Keine Hilfeleistung - sondern ein eigenes Verfahren der ersuchten Behörde - liegt vor, wenn wesentliche Teile oder ein in sich selbständiger, bedeutsamer Verfahrensschritt durch die ersuchte Behörde erledigt werden sollen. In einer solchen Situation fehlt das für die Amtshilfe unabdingbare altruistische Element. Das Amtshilferecht bietet keine Grundlage dafür, wesentliche Teile eines Verwaltungsverfahrens stellvertretend durch eine andere Behörde wahrzunehmen zu lassen. Eine solche Verschiebung der Kompetenzen bedürfte einer gesetzlichen Grundlage (vgl. Shirvani, in: NK-VwVfG, 2014, § 4 Rn. 37f; Schliesky, in: Knack/Henneke, VwVfG, 10. Aufl., § 4 Rn. 5ff).

38

In dem dem Verfahren zugrunde liegenden Sachverhalt wurde das von der ... Polizei begonnene Verwaltungs- bzw. Ermittlungsverfahren durch die Strafanzeige der früheren Lebensgefährtin des Klägers Frau F. vom 07.02.2013 eingeleitet. In diesem Verfahren wurde die ... Polizei zunächst nicht weiter tätig. Erst nach Eingang der von Frau F. an die Opferschutzbeauftragte in ... gerichteten E-Mail bei der Polizei wurden weitere Schritte unternommen und entschieden, dass gegenüber dem Kläger eine Gefährderansprache durchgeführt werden soll. Mit diesem Anliegen trat die ...-... Polizei wegen des Wohnsitzes des Klägers in ... an den dem Polizeirevier ... unterstellten Polizeiposten ... mit der Bitte um Erledigung heran. Bei der Gefährderansprache, die von den Beamten des Polizeipostens ... durchgeführt werden sollte, handelte es sich nicht um eine unterstützende Maßnahme untergeordneter Art zugunsten der ... Polizei. Vielmehr stellte die Gefährderansprache einen wesentlichen und selbständigen Verfahrensschritt dar. Mit ihrer Durchführung wurde die Entscheidung der ... Polizei vollzogen, womit die präventive Tätigkeit der Polizei in diesem Zusammenhang vollständig abgeschlossen war. Anders als in für die Amtshilfe typischen Konstellationen, in denen die ersuchte Behörde eine andere Behörde um Erledigung eines Teilschrittes bittet, um anschließend das Verwaltungsverfahren fortsetzen zu können, sollte sich kein weiteres Tätigwerden der ... Polizei anschließen. Insbesondere könnte eine solche Fortsetzung nicht im Fortgang des Ermittlungsverfahrens wegen Nachstellung gesehen werden, sofern dies erfolgt sein sollte. Dieses Ermittlungsverfahren gab zwar mit Anlass für die Entscheidung der ... Polizei, um eine Gefährderansprache nachzusuchen, da es Rückschlüsse auf eine Gefährdung der Frau F. zuließ. Ein weitergehender Zusammenhang bestand indes nicht, insbesondere diente die Gefährderansprache nicht Ermittlungszwecken. Im Ergebnis lag damit keine Amtshilfesituation, sondern ein Tätigwerden des Polizeivollzugsdienstes in ... in eigener Verantwortung vor. Die seitens der ... Polizei geäußerte Bitte, eine Gefährderansprache durchzuführen, hätte vom Polizeivollzugsdienst nur als Anregung aufgefasst werden dürfen. Ein Tätigwerden setzte eine Überprüfung voraus, ob die rechtlichen Voraussetzungen für ein Einschreiten vorliegen.

39

2. Die somit zulässige Feststellungsklage ist begründet; der Kläger hat Anspruch auf die Feststellung, dass die am 09.03.2013 durchgeführte Gefährderansprache rechtswidrig war. Die handelnde Behörde, der Polizeivollzugsdienst, war nicht zuständig für die durchgeführte Maßnahme (a). Zudem wurde seitens des Polizeivollzugsdienstes kein Ermessen ausgeübt; dies ist auch nicht verzichtbar (b).

40

a) Als Maßnahme, die - wie oben ausgeführt - zumindest in den Schutzbereich der in Art. 2 Abs. 1 GG normierten Handlungsfreiheit eingreift, bedarf die durchgeführte Gefährderansprache einer Ermächtigungsgrundlage. Diese ist, da eine spezialgesetzliche Regelung nicht existiert, in §§ 1, 3 PolG zu finden. Für die Durchführung der Gefährderansprache war in der vorliegenden Konstellation nicht der Polizeivollzugsdienst, sondern die allgemeinen Polizeibehörden zuständig.

41

Eine Zuständigkeit des Polizeivollzugsdienstes ergibt sich nicht aus § 60 Abs. 2 oder Abs. 3 PolG. Vielmehr verbleibt es bei dem sich aus § 60 Abs. 1 PolG ergebenden Grundsatz, wonach für die Wahrnehmung der polizeilichen Aufgaben die Polizeibehörden zuständig sind, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt. Eine solche anderweitige Zuweisung der alleinigen oder parallelen Zuständigkeit des Polizeivollzugsdienstes besteht nicht.

42

Gemäß § 60 Abs. 2 PolG nimmt der Polizeivollzugsdienst, vorbehaltlich anderer Anordnungen der Polizeibehörde, die polizeilichen Aufgaben wahr, wenn ein sofortiges Tätigwerden notwendig erscheint. Dies war hier, wovon auch der Beklagte sowie das Verwaltungsgericht ausgehen, nicht der Fall. Der Senat teilt deren Auffassung, wonach ab dem Eingang der E-Mail des Polizeipräsidenten in ... am 07.03.2013 um 10.14 Uhr noch genügend Zeit gewesen wäre, eine Entscheidung der Ortspolizeibehörde einzuholen.

43

Auch eine parallele Zuständigkeit des Polizeivollzugsdienstes neben den Polizeibehörden nach § 60 Abs. 3 PolG bestand nicht. Die Gefährderansprache wird in § 60 Abs. 3 PolG nicht als Maßnahme erwähnt, für deren Durchführung eine parallele Zuständigkeit besteht. Eine entsprechende Anwendung dieser Norm für Fälle der Gefährderansprache kommt entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtes nicht in Betracht. Die Voraussetzungen einer Analogie liegen nicht vor.

44

Die analoge Anwendung einer Vorschrift setzt voraus, dass eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes besteht (BVerwG, Urt. v. 28.02.2017 - 5 P 3/16 - juris Rn. 25 m.w.N.), und dass bei den geregelten Sachverhalten sowie dem ungeregelten Sachverhalt vergleichbare Interessenlagen vorliegen. Hat der Gesetzgeber eine eindeutige Entscheidung getroffen, dürfen die Gerichte diese nicht aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen verändern oder durch eine eigene Lösung ersetzen. Hier kann nicht mit der notwendigen Gewissheit festgestellt werden, dass der Gesetzgeber es planwidrig unterlassen hat, für die Gefährderansprache eine parallele Zuständigkeit des Polizeivollzugsdienstes in § 60 Abs. 3 PolG zu verankern.

45

Ziel einer Gefährderansprache ist es, das Verhalten einer Person zu beeinflussen und diese von der Begehung von Straftaten abzuhalten. Dazu wird die Person, bei der die Polizei zukünftig die Begehung von Straftaten befürchtet, von dieser aufgesucht und darüber informiert, dass Kenntnisse über sie vorliegen und sie unter Beobachtung stehe. Für den Fall späterer tatsächlicher Straftaten erfolgt ein Hinweis auf mögliche polizeiliche oder strafprozessuale Maßnahmen. Neben der Gefährderansprache in der geschilderten Weise existieren die Institute des Gefährderanschreibens sowie des -anrufes, die beide auf den unmittelbaren persönlichen Kontakt verzichten, im Übrigen aber dieselben Ziele haben. Die Gefährderansprache ist weder ein ganz neuartiges Instrument noch wird sie nur sehr vereinzelt angewandt. Dem baden-württembergischen Gesetzgeber ist das Institut der Gefährderansprache bekannt. Der Schluss des Verwaltungsgerichtes, es habe sich noch nie jemand Gedanken über die Aufnahme der Gefährderansprache in den Kreis der Standardmaßnahmen, für die eine parallele Zuständigkeit des Polizeivollzugsdienstes besteht, gemacht, ist vor diesem Hintergrund nicht gerechtfertigt. Es besteht keine planwidrige Regelungslücke.

46

Das Institut der Gefährderansprache gibt es zumindest seit dem Jahr 2000 (vgl. VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 20.10.2004 - 17 L 2319/04 - juris Rn. 15). Bereits im Jahr 2004 erließ das Polizeipräsidium Mannheim die „Vorläufige Dienstanweisung für das „Polizeiliche Einschreiten bei Erkenntnissen über Bedrohungen im sozialen Nahraum [...]“, in der die Gefährderansprache thematisiert wurde. Im Jahr 2005 wurden beim Polizeipräsidium Mannheim insgesamt 265 Gefährderansprachen durchgeführt (Stürmer, Umgang mit gefährlichen Tätern - Erste Erfahrungen aus Baden-Württemberg, in: Landespräventionsrat Niedersachsen, Betrifft: Häusliche Gewalt - Neue Herausforderungen für die Intervention und Prävention häuslicher Gewalt, August 2006). Auch in einer Broschüre des Landeskriminalamtes aus dem Jahr 2007 („Stalking - Informationen für Polizeibeamtinnen und Polizeibeamte“), auf die der Beklagte im Verfahren hingewiesen hat, wird die Gefährderansprache als in Betracht kommende Maßnahme dargestellt. In der Rechtsprechung wurde die Gefährderansprache in den Folgejahren ebenfalls thematisiert (OVG Lüneburg, Urt. v. 22.09.2005 - 11 LC 51/04; Hess. VGH, Beschl. v. 28.11.2011 - 8 A 199/11 -; OVG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 21.03.2012 - 3 L 341/11 - alle in juris). Ferner befassen sich Veröffentlichungen in der Literatur mit dem Instrument der Gefährderansprache (Jötten/Tams, JuS 2008, 436; Hebeler, NVwZ 2011, 1364; Kießling, DVBl 2012, 1210; Rachor in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 5. Aufl., Kap. E Rn. 759). Thematisiert wird dabei u.a., dass die Gefährderansprache wegen des im Regelfall vorliegenden Eingriffs in den Schutzbereich zumindest des Art. 2 Abs. 1 GG einer Ermächtigungsgrundlage bedürfe, die in der polizeilichen Generalklausel zu finden sei. Bereits angesichts dieser Aufstellung ist ersichtlich, dass die Gefährderansprache nicht so unbedeutend und wenig verbreitet ist, dass davon auszugehen wäre, der Gesetzgeber habe sie und die damit im Zusammenhang stehenden Rechtsfragen noch nicht wahrgenommen. Anhand der Gesetzesmaterialien lässt sich im Übrigen das Gegenteil belegen: Der baden-württembergische Gesetzgeber hat den Kreis der Standardmaßnahmen vor der jüngst erfolgten Änderung zuletzt mit Wirkung vom 22.11.2008 um § 27a PolG erweitert. Platzverweise, Aufenthaltsverbote u.ä., die vormals auf die Generalklausel, §§ 1, 3 PolG gestützt wurden, sind seitdem als Standardmaßnahmen normiert. Grund für die Schaffung einer eigenständigen Rechtsgrundlage waren die erheblichen Grundrechtseingriffe, die mit einem Aufenthaltsverbot oder einem Wohnungsverweis regelmäßig verbunden sind. In der Gesetzesbegründung wird in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, die Möglichkeiten der Polizei, andere Maßnahmen, wie zum Beispiel Meldeauflagen „oder sogenannte grundrechtsrelevante Gefährderansprachen“ auf die polizeiliche Generalklausel zu stützen, würden hiervon unberührt gelassen (LT-DS. 14/3165 S. 66). Das Institut der Gefährderansprache war dem Gesetzgeber mithin bereits im Jahr 2008 bekannt und er hat damals offenkundig nicht die Notwendigkeit gesehen, sie in den Kreis der Standardmaßnahmen aufzunehmen. Ebenso wird die Gefährderansprache in dem von der Fraktion der SPD ins Parlament eingebrachten Entwurf zur Änderung des Polizeigesetzes, mit dem u.a. die Meldeauflage als Standardmaßnahme aufgenommen werden soll, nicht erfasst (LT-DS. 16/2638 S. 1ff). Auch die jüngsten Änderungen des Polizeigesetzes (vgl. hierzu LT-DS. 16/2741 S. 22), u.a. mit der Schaffung einer Rechtsgrundlage für den Einsatz „intelligenter Videoüberwachung“ durch den Polizeivollzugsdienst (§ 21 Abs. 4 PolG) und für den Erlass von Aufenthaltsvorgaben und Kontaktverboten (§§ 27 b und 27 c PolG), berührten die Gefährderansprache nicht. Daraus kann nur der Schluss gezogen werden, der baden-württembergische Gesetzgeber wolle es - wie die übrigen Bundesländer auch - bei der Anwendung der polizeilichen Generalklausel als Ermächtigungsgrundlage für eine Gefährderansprache belassen. Hinreichende Anhaltspunkte für die weitergehende Annahme, der Gesetzgeber hätte für die Gefährderansprache die Zuständigkeit des Polizeivollzugsdienstes neben der der Polizeibehörden eröffnen wollen, gibt es erst recht nicht. Eine planwidrige Regelungslücke besteht nach allem nicht.

47

Fehlt es somit bereits an der ersten Voraussetzung für die Annahme einer Analogie, einer planwidrigen Regelungslücke, braucht eine weitergehende Auseinandersetzung mit den verschiedenen Möglichkeiten der Gesetzgebung, die Kompetenz für die Durchführung einer Gefährderansprache (auch) dem Polizeivollzugsdienst zuzuweisen, nicht zu erfolgen. Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass im Zuge einer solchen Auseinandersetzung weitere Argumente gegen die Zulässigkeit einer Analogie hervortreten würden.

48

Gesetzestechnisch erfolgt die Zuweisung der Kompetenzen des Polizeivollzugsdienstes für bestimmte Maßnahmen bislang durch in § 60 Abs. 3 PolG enthaltene Bezugnahmen auf an anderen Stellen des Polizei- bzw. des Landesdatenschutzgesetzes geregelte Befugnisse. Innerhalb des Polizeigesetzes betrifft dies im Wesentlichen die sogenannten Standardmaßnahmen. Wollte der Gesetzgeber die Kompetenzen des Polizeivollzugsdienstes auf die Gefährderansprache erweitern, läge ein entsprechendes Vorgehen am nächsten. Hiergegen spricht indes, dass - wie aufgezeigt - eine planwidrige Regelungslücke nicht besteht.

49

Konstruktiv könnte eine Einbeziehung der Gefährderansprache in den Aufgabenbereich des Polizeivollzugsdienstes alternativ auf die Weise erfolgen, dass die Kompetenzen des Polizeivollzugsdienstes auf sämtliche auf §§ 1, 3 PolG gestützten Maßnahmen ausgeweitet werden. Neben dem Fehlen einer planwidrigen Regelungslücke spricht hiergegen zusätzlich, dass eine solche Entscheidung eine grundlegende Änderung des Polizeigesetzes bedeuten würde. In Baden-Württemberg besteht die Besonderheit, dass eine generelle Parallelzuständigkeit des Polizeivollzugsdienstes für auf die polizeiliche Generalklausel gestützte Maßnahmen nicht existiert. Veränderungen der Kompetenzen des Polizeivollzugsdienstes nimmt der Gesetzgeber in der Weise vor, dass er den Katalog des § 60 Abs. 3 PolG erweitert, wenn er dies für erforderlich hält. In diesem Zusammenhang wurde im Jahr 2011 der in § 27a Abs. 1 PolG geregelte Platzverweis mit der Argumentation aufgenommen, es könne, abgesehen von § 60 Abs. 2 PolG unterfallenden Eilfällen, „Gefahrsituationen geben, in denen ein schnelles Einschreiten der Einsatzkräfte vor Ort erforderlich ist und das Abwarten auf eine Entscheidung der Polizeibehörden zu vermeidbaren Verzögerungen führen würde“ (LT-DS. 15/2434 S. 42). Die Schaffung einer generellen Parallelzuständigkeit ist aus Sicht des Gesetzgebers offensichtlich nicht erforderlich, was sich bereits daran zeigt, dass schon nicht alle nach § 27 a PolG möglichen Maßnahmen in den Katalog des § 60 Abs. 3 PolG aufgenommen wurden. Die bislang unterbliebene Ausweitung der parallelen Zuständigkeit des Polizeivollzugsdienstes auf alle der polizeilichen Generalklausel unterfallenden Maßnahmen stellt sich damit als bewusste Entscheidung des Gesetzgebers dar.

50

Zuletzt wäre denkbar, die Gefährderansprache als Maßnahme direkt in den Katalog des § 60 Abs. 3 PolG aufzunehmen und auf diese Weise dem Polizeivollzugsdienst die Kompetenz zuzuweisen. Dies würde jedoch der bisherigen Systematik widersprechen. Eine solche Lösung würde es erfordern, zumindest die Definition einer Gefährderansprache in § 60 PolG aufzunehmen, da ansonsten unklar bliebe, worauf sich die neu geschaffene Zuständigkeit erstrecken soll. Dies wäre dem Regelungsbereich des § 60 PolG, der sich mit der Abgrenzung der Zuständigkeiten der Polizeibehörden und des Polizeivollzugsdienstes beschäftigt, nicht aber mit der inhaltlichen Bestimmung polizeilicher Maßnahmen, fremd. Neben dem Fehlen einer planwidrigen Regelungslücke spricht auch der Bruch mit der dem Polizeigesetz innewohnenden Systematik gegen die Annahme, der Gesetzgeber würde eine solche Regelung treffen.

51

Auf die vom Beklagten thematisierten Aspekte, wonach den Ortspolizeibehörden in der Regel die Mittel fehlen, eine Gefährderansprache durchzuführen, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an. Den Gerichten ist es verwehrt, eine vom Gesetzgeber bewusst getroffene Entscheidung durch eine andere, vermeintlich zweckmäßigere Regelung zu ersetzen. Daher ist auch nicht relevant, ob die Interessenlage, wie sie bei einer Gefährderansprache besteht, der Interessenlage bei anderen Standardmaßnahmen vergleichbar ist (so Würtenberger/Heckmann/Tanneberger, Polizeirecht BW, 7. Aufl., § 5 IV Rn. 284). Solche Gesichtspunkte wären nur dann von Bedeutung, wenn vom Bestehen einer planwidrigen Regelunglücke auszugehen wäre.

52

Eine analoge Anwendung des § 60 Abs. 3 PolG auf die Durchführung der Gefährderansprache kommt demnach nicht in Betracht. Mit den Regelungen des Polizeigesetzes ist eine Zuständigkeit der Beamten des Polizeipostens ...-... für die durchgeführte Gefährderansprache nicht zu begründen.

53

Eine Zuständigkeit des Polizeivollzugsdienstes lässt sich nicht aus den Vorschriften über die Amtshilfe herleiten, da eine Amtshilfekonstellation – wie ausgeführt – nicht besteht. Im Übrigen dürfte der Polizeivollzugsdienst auch im Rahmen der Amtshilfe eine Gefährderansprache für eine andere Behörde nur dann durchführen, wenn er hierfür sachlich zuständig wäre. Da die Gefährderansprache - wie oben dargestellt - zumindest in den Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG eingreift, gilt hierfür der Vorbehalt des Gesetzes. Dies kann auch durch Amtshilfe nicht umgangen werden. Die verfassungsrechtlich verbürgte Pflicht zur Amts- und Rechtshilfe (Art. 35 Abs. 1 GG) ist im Verhältnis zum Bürger nur formelle Grundlage staatlichen Handelns, ermächtigt aber nicht zu Grundrechtseingriffen (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.10.2003 - 6 C 23/02 -, juris Rn. 31). Dem Polizeivollzugsdienst nicht zustehende Kompetenzen können nicht im Wege der Amtshilfe begründet werden (Shirvani in: NK-VwVfG, 2014, § 5 Rn. 34).

54

b) Die durchgeführte Gefährderansprache war zudem deshalb rechtswidrig, weil ein Ermessensausfall vorlag. Ein Handeln der Polizei auf der Grundlage der polizeilichen Generalklausel erfordert die Ausübung von Ermessen. Ermessen wurde indes seitens des Polizeivollzugsdienstes nicht ausgeübt. Aus den Akten ergibt sich, dass der Polizeivollzugsdienst davon ausging, in Amtshilfe für den Polizeipräsidenten in ... zu handeln und folglich nur für die Ausführung der Maßnahme, nicht aber deren Auswahl verantwortlich zu sein. Dies legt zum einen die Formulierung des Anschreibens des Polizeipräsidenten in ... vom 07.03.2013 an den Polizeiposten ... nahe, in dem der Sachverhalt nicht mit der Bitte um Prüfung oder Bearbeitung geschildert, sondern konkret um Durchführung einer Gefährderansprache gebeten wird. Es ergibt sich ferner aus den Ausführungen des Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren, der darauf hingewiesen hat, verantwortlich für die Rechtmäßigkeit der im Rahmen einer Amtshilfe erbetenen Amtshandlung sei die ersuchende Behörde. Hieraus kann nur der Schluss gezogen werden, dass eine Prüfung, die über die Frage offensichtlicher Rechtswidrigkeit hinausging, nicht erfolgt ist.

55

Die Ausübung des Entschließungsermessens durch den handelnden Polizeivollzugsdienst ist nicht deshalb entbehrlich, weil die ... Polizei Ermessen ausgeübt hat. Zwar trifft das Vorbringen des Beklagten, wonach die ersuchende Behörde die Verantwortung für die Rechtmäßigkeit des Handelns und damit auch die Ausübung des Ermessens trifft, zu. Da indes keine Amtshilfesituation bestand, entbindet dies den handelnden Polizeivollzugsdienst nicht von einer eigenständigen Prüfung des Sachverhaltes.

56

Eine Ermessensreduzierung auf Null besteht ebenfalls nicht. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass das Vorgehen über eine Gefährderansprache die einzige in Betracht kommende Maßnahme war. Vielmehr ergibt sich bereits aus den umfänglichen Ausführungen des Beklagten zu der Frage, weshalb eine direkte Ansprache des Klägers gegenüber einem Telefonat oder einem Gefährderanschreiben vorzugswürdig gewesen sei, dass grundsätzlich mehrere Handlungsformen denkbar waren und es einer Auswahl bedurfte. Über die Erwägungen des Beklagten hinausgehend hätte angesichts der sich den Polizeibeamten darstellenden und vom Verwaltungsgericht zutreffend bejahten Gefahrenlage auch die Anordnung einer Meldeauflage in Betracht gezogen werden können.

57

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

58

Beschluss vom 7. Dezember 2017

59

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,- EUR festgesetzt.

60

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

 


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