Landesrecht BW Bürgerservice

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Der Streitwert wird auf 2.500 € festgesetzt.

Der sachdienlich ausgelegte (§§ 122 Abs. 1, 88 VwGO) Antrag der Antragstellerin als Adressatin der streitgegenständlichen Verfügung,

die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen Ziffer 1 der Verfügung der Antragsgegnerin vom 11.07.2016 wiederherzustellen und gegen Ziffer 4 dieser Verfügung anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

Er ist, soweit er gegen die in Ziffer 3 der Verfügung für sofort vollziehbar erklärte Anordnung der Beseitigung des ungenehmigt aufgestellten Werbefahrrads (Ziffer 1) gerichtet ist, als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO und hinsichtlich der unter Ziffer 4 verfügten, bereits kraft Gesetzes sofort vollziehbaren Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 500 € für eine Zuwiderhandlung gegen Ziffer 1 als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, § 12 Satz 1 LVwVG statthaft.

Der Antrags ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere fehlt der Antragstellerin nicht das Rechtsschutzbedürfnis im Hinblick auf eine nach Erlass der Verfügung unstreitig vorgenommene zwischenzeitliche Entfernung des Fahrrads aus dem Bereich Ecke ... Bei einer Auslegung aus objektivierter Empfängersicht ist Ziffer 1 der streitgegenständlichen Verfügung die Anordnung zu entnehmen, das Werbefahrrad dauerhaft aus dem Bereich Ecke ... zu entfernen (s.a. VG Hamburg, Beschl. v. 30.07.2008 - 4 E 1996/08 -; Urt. v. 31.03.2009 - 4 K 2027/08 -; jew. Juris). Die allein diesen Standort in Bezug nehmende Begründung der Verfügung lässt unzweifelhaft erkennen, dass die unter Ziffer 1 angeordnete Beseitigung zum einen auf diesen Bereich bezogen ist und zum anderen der Antragstellerin nicht nur eine kurzfristige Maßnahme - etwa im Hinblick auf eine termingebundene Veranstaltung, die von dem dort abgestellten Fahrrad behindert würde - abverlangt, sondern darüber hinaus das Abstellen des Fahrrads im Bereich Ecke ... dauerhaft zu unterlassen. Dieses Verständnis der Ziffer 1 der Verfügung als Beseitigungsverfügung mit Dauerwirkung wird auch durch Ziffer 5 der Verfügung nicht in Frage gestellt. Die dort verfügte Anordnung, das erneute Aufstellen des nicht genehmigten Werbefahrrads sowie anderer Gegenstände (z.B. Teppiche, Dekorationsgegenstände) auf Dauer zu unterlassen, bezieht sich hinsichtlich des Fahrrads auf andere Orte. Nach alledem ist mit dem einmaligen Entfernen des Fahrrads aus dem Bereich Ecke ... keine Erledigung von Ziffer 1 der Verfügung eingetreten. Die Ausführungen der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 09.09.2016 geben der Kammer Anlass zu der Klarstellung, dass das Aufstellen des Werbefahrrads außerhalb des Bereichs Ecke ... - zu dem ohne weiteres auch der Standort ... zu zählen ist, nicht aber die ... und der Bereich Ecke ... - als lediglich von Ziffer 5 der Verfügung umfasst, der Antragstellerin nicht sofort vollziehbar untersagt ist. Darüber hinaus weist die Kammer zur Vermeidung weiterer Rechtsstreitigkeiten darauf hin, dass die hinreichende Bestimmtheit der den untersagten Aufstellungsort des Werbefahrrads im Unklaren lassenden Ziffer 5 der Verfügung wohl zweifelhaft sein dürfte (s.a. OVG NRW, Beschl. v. 19.06.2015 - 11 A 2046/13 -, Juris).

Der nach alledem zulässige Antrag ist jedoch unbegründet.

In dem angegriffenen Bescheid ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin das besondere Interesse am Sofortvollzug der Beseitigungsverfügung gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ausreichend schriftlich begründet. Die Antragsgegnerin hat ausgeführt, dass sie im Hinblick auf Fehlschlüsse anderer Geschäftsinhaber über die Rechtslage und die damit verbundene negative Vorbildwirkung ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung sieht. Sie war sich somit des Ausnahmecharakters der sofortigen Vollziehung bewusst und hat dies in der angefochtenen Verfügung hinreichend zum Ausdruck gebracht (s.a. Sächs. OVG, Beschl. v. 20.10.2011 - 1 B 173/11 -, Juris).

Bei der somit nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen Interessenabwägung ist dem öffentlichen Interesse an der angeordneten sofortigen Vollziehung der Beseitigungsverfügung der Vorrang einzuräumen vor dem Interesse der Antragstellerin, vom Vollzug von Ziffer 1 der Verfügung bis zu einer endgültigen Entscheidung über deren Rechtmäßigkeit verschont zu bleiben. Denn nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist von der Rechtmäßigkeit der straßenrechtlichen Beseitigungsverfügung auszugehen. Ob Ziffer 1 der Verfügung auch als denkmalschutzrechtliche Anordnung voraussichtlich rechtmäßig ist, kann offen bleiben.

Die Benutzung einer Straße über den Gemeingebrauch hinaus (Sondernutzung) bedarf gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 StrG der Erlaubnis. Wird eine Straße ohne die erforderliche Erlaubnis benutzt, so kann nach Abs. 8 Satz 1 dieser Norm die für die Erteilung der Erlaubnis zuständige Behörde die erforderlichen Maßnahmen zur Beendigung der Benutzung oder zur Erfüllung der Verpflichtungen anordnen. Diese Voraussetzungen sind aller Voraussicht nach gegeben.

Das von der Antragsgegnerin dokumentierte Abstellen des Werbefahrrads im Bereich Ecke ... am 13.04.2016, 16.04.2016, 06.05.2016, 16.05.2016, 21.05.2016, 15.06.2016, 16.06.2016, 24.06.2016, 07.07.2016 und 26.08.2016, das von der Antragstellerin nur hinsichtlich einzelner Daten und auch insoweit nur hinsichtlich der entsprechenden, von ihr als nicht aktenkundig bezeichneten örtlichen Kontrollen der Antragsgegnerin mit Nichtwissen bestritten wird, ist eine solche ohne die erforderliche Erlaubnis erfolgende straßenrechtliche Sondernutzung. Gemeingebrauch ist in § 13 Abs. 1 StrG definiert als der jedermann im Rahmen der Widmung und der Straßenverkehrsvorschriften innerhalb der verkehrsüblichen Grenzen gestattete Gebrauch der öffentlichen Straßen, soweit durch die Benutzung einer öffentlichen Straße der Gemeingebrauch anderer nicht unzumutbar beeinträchtigt wird. Eine Benutzung zum Verkehr liegt bei der Teilnahme am fließenden oder ruhenden Verkehr vor. Das straßenverkehrsrechtlich zulässige Abstellen eines Fahrrads in einer Fußgängerzone (vgl. zuletzt VG Braunschweig, Urt. v. 25.01.2005 - 5 A 216/03 -, Juris) erfolgt damit grundsätzlich im Rahmen des Gemeingebrauchs, auch wenn dieser ruhende Verkehr aufgrund der im Übrigen dem Fußgängerverkehr vorbehaltenen Benutzung einer Fußgängerzone (Ziffer 21 Anlage 2 StVO) nicht unmittelbar an fließende Verkehrsvorgänge anschließt. Der Verkehrsbezug wird aber dort aufgehoben, wo ein aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht umgehend betriebsbereites oder ein vorrangig zu anderen Zwecken als zur Inbetriebnahme und damit nicht nur gelegentlich der Verkehrsteilnahme abgestelltes Fahrzeug den öffentlichen Straßengrund in Anspruch nimmt und somit zu einer auf die Straße aufgebrachten verkehrsfremden Sache wird. Derartige Vorgänge fallen bereits aus der Widmung zum Verkehr und damit aus dem Gemeingebrauch heraus, da sie nicht „zum Verkehr“ geschehen (OVG NRW, Beschl. v. 30.06.2009 - 11 A 2393/06 -; OVG Hamburg, Beschl. v. 19.06.2009 - 2 Bs 82/09 -, jew. Juris, m.w.N.; Smith, NVwZ 2012, 1001 <1002>). Die demnach hier zu entscheidende Frage, ob das im öffentlichen Verkehrsraum abgestellte Fahrrad wie eine Werbeanlage wirkt, lässt sich nur aufgrund der Umstände des konkreten Einzelfalls beurteilen; dabei kommt es nicht vorrangig auf die innere Motivation des Nutzers an (OVG NRW, Beschl. v. 19.06.2015 - 11 A 2046/13 -; Sächs. OVG, Beschl. v. 20.10.2011 - 1 B 173/11 -; OVG NRW, Beschl. v. 30.06.2009 - 11 A 2393/06 - ; OVG Hamburg, Beschl. v. 19.06.2009 - 2 Bs 82/09 -; VG München, Urt. v. 10.01.2013 - M 10 K 12.3715 -, jew. Juris, s.a. Knauff, BayVBl 2005, 517 <518 ff.>; Smith, NVwZ 2012, 1001 <1002>).

Hiervon ausgehend, stellt das Abstellen des Fahrrads im Bereich Ecke ... eine straßenrechtliche Sondernutzung zu Werbezwecken dar. Das Fahrrad hat für den objektiven Betrachter nach seinem äußeren Erscheinungsbild eine eindeutig im Vordergrund stehende Werbewirkung. Es ist als Lastenfahrrad des Typs Postrad mit rollbarem Vorderradständer mit einem etwa lenkerbreiten, zwei sog. Postkisten fassenden Vorderrad-Lastenträger und einem kleineren, eine Postkiste fassenden Hinterrad-Lastenträger ausgestattet. Der vordere Lastenträger ist mit einer Holzkiste versehen, an der nach vorn und zu den Seiten jeweils auf gesamter Länge schwarze, beschreibbare Tafeln angebracht sind, die nicht der Höhe von Postkisten entsprechen, sondern die Holzkiste und den Lenker deutlich überragen. Der hintere Lastenträger ist ebenfalls mit einer - kleineren - Holzkiste mit ebensolchen Tafeln versehen, wobei die Höhe der hinteren Tafel etwas und die der seitlichen Tafeln deutlich geringer ist. Die Tafeln sind allesamt handbeschriftet mit Namen, Adresse und den tagesaktuellen Angeboten des Gastronomiebetriebs der Antragstellerin und zeitweise auch mit einem Wegweiser zu diesem. Bereits die dominierende Größe und Anzahl der beschrifteten Tafeln lassen das Fahrrad insgesamt als Werbeträger erscheinen. Dies gilt insbesondere deshalb, weil den Tafeln keine mit dem Transportzweck im Zusammenhang stehende Funktion zukommt. Insbesondere wird das Fassungsvermögen der Kisten durch die jeweils nur an drei Seiten angebrachten Tafeln nicht vergrößert. Auch durch die betont temporären Aufschriften, die auf den aktuell geöffneten Betrieb, die dort aktuell erhältlichen Angebote und die Lage des Gastronomiebetriebes in Bezug auf den Standort des Fahrrads verweisen, kommt den Tafeln ein unmittelbarer Aufforderungscharakter zu, im zeitlichen Zusammenhang mit der Wahrnehmung des Fahrrades den Gastronomiebetrieb aufzusuchen, der das Fahrrad nicht als gelegentlich der Verkehrsteilnahme abgestelltes Fahrzeug, sondern als zum Zwecke der Werbung abgestellt erscheinen lässt. Diese aufgrund des äußeren Erscheinungsbildes des Fahrrads im Vordergrund stehende Werbewirkung wird durch den Ort und die Art und Weise der Aufstellung bestätigt. Der Bereich Ecke ... befindet sich - wenn auch nicht wie auf der Werbetafel von der Antragstellerin angegeben 50m - nur ca. 130m entfernt von dem Gastronomiebetrieb der Antragstellerin in der ... Dieser Aufstellungsort in unmittelbarer Nähe des Betriebs ist als Verkehrsteilnahme nicht sinnvoll erklärbar, zumal sich in dem genannten Bereich oder in nächster Nähe keine Einkaufsmöglichkeiten für einen Restaurantbetrieb befinden, die den Einsatz eines Lastenrades und den gewählten Abstellort plausibel erscheinen ließen. Auch die in den Verwaltungsakten für verschiedene Tage fotografisch dokumentierte Ausrichtung des Fahrrads zur Kreuzungsmitte, durch die der Blick der Passanten werbewirksam auf die beschrifteten Tafeln gelenkt wird, und die alternativ hierzu auf eine der Tafeln angebrachte Richtungs- und Entfernungsangabe zum Gastronomiebetrieb lassen das Fahrrad nicht als zwischen zwei im Vordergrund stehenden Verkehrsvorgängen abgestellt, sondern als hier aufgebaute Werbeanlage erscheinen. Schließlich ist der Verkehrsbezug des hier aufgestellten Werbefahrrads auch deshalb aufgehoben, weil das Fahrrad als solches nicht betriebsbereit ist. Die Höhe der Werbetafeln an der Holzkiste auf dem vorderen Lastenträger behindern die Sicht des Fahrers auf den direkt vor dem Vorderrad befindlichen Straßenbereich und das Fahrrad verfügt aller Voraussicht nach auch nicht über eine nach § 65 Abs. 1 Satz 2 StVZO erforderliche zweite Bremse.

Bei einer nach alledem vorliegenden Sondernutzung der öffentlichen Straße, für die der Antragstellerin auch keine Erlaubnis erteilt wurde, kann die Behörde regelmäßig allein wegen der formellen Illegalität der Sondernutzung Maßnahmen zu ihrer Beendigung anordnen (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 05.03.2014 - 5 S 1775/13 -, Juris m.w.N.). Für einen Sonderfall, in dem offensichtlich ein Anspruch auf Erteilung der Sondernutzungserlaubnis besteht und deshalb möglicherweise allein die formelle Illegalität für eine Anordnung nach § 16 Abs. 8 Satz 1 StrG nicht ausreicht, ist hier nichts ersichtlich. Ein Sonderfall ergibt sich auch nicht aus Art. 3 Abs. 1 GG im Hinblick auf die mit Werbung bedruckte Hinterradverkleidung der Mieträder im Gebiet der Antragsgegnerin oder im Hinblick auf ein von der Antragsgegnerin geduldetes, regelmäßig mit Rucksäcken behängtes und durch die Hauptstraße bewegtes Fahrrad eines Outdoorgeschäfts. Die abgestellten Mieträder stellen nach den oben dargestellten Maßstäben schon keine straßenrechtliche Sondernutzung dar. Ob es sich im Fall des fortbewegten mit Produkten behängten Fahrrades um eine solche handelt, kann dahingestellt bleiben. Hier stellen sich die Fragen einer unerlaubten Sondernutzung in ganz anderer Weise als im Fall der Antragstellerin, so dass selbst bei einer ebenfalls unerlaubten Sondernutzung Art. 3 Abs. 1 GG der Antragstellerin keinen Duldungsanspruch vermittelt.

Eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung kommt ebenso wenig in Betracht. Sie entspricht den gesetzlichen Anforderungen (vgl. insbesondere §§ 2, 20, 23 LVwVG). Die Höhe des angedrohten Zwangsgelds hält sich im gesetzlichen Rahmen und ist verhältnismäßig.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 2 GKG i.V.m. der Empfehlung Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der zuletzt beschlossenen Änderung vom 18.07.2013.