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Gericht:Vergabekammer Karlsruhe
Entscheidungsdatum:14.07.2017
Aktenzeichen:1 VK 20/17
Dokumenttyp:Beschluss
Quelle:juris Logo
Norm:§ 57 Abs 1 Nr 4 VgV

Öffentliche Auftragsvergabe: Angebotsausschluss wegen Änderung an den Vergabeunterlagen

Sonstiger Kurztext

Sachverständigentätigkeit gemäß § 20 Atomgesetz in Aufsichtsverfahren über Kernkraftwerke und Zwischenlager

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Tenor

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die bei der Vergabekammer angefallenen Verfahrenskosten hat die Antragstellerin zu tragen.

3. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung entstandenen notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners, der Beigeladenen zu 1) und der Beigeladenen zu 2) hat die Antragstellerin zu tragen

4. Die Hinzuziehung der Bevollmächtigten wird für die Beigeladene zu 1) und die Beigeladene zu 2) für notwendig erklärt.

5. Die Hinzuziehung der Bevollmächtigten durch den Antragsgegner war nicht notwendig.

6. Die bei der Vergabekammer entstandenen Verfahrenskosten werden auf XXX Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Antragsgegner schrieb mit EU-Bekanntmachung 2017/XXX vom XX.XX.2017 die Beschaffung von Sachverständigentätigkeiten gemäß § 20 AtG in Aufsichtsverfahren über Kernkraftwerke und Zwischenlager für den Zeitraum 20XX - 20XX europaweit im offenen Verfahren für XXX Jahre in zwei Losen aus. Bei der Antragstellerin handelt es sich um ein Konsortium der Firmen ABC und XYZ.

2

Vor der streitgegenständlichen Ausschreibung hatte der Antragsgegner zuletzt 2013 die Sachverständigentätigkeit für XXX Jahre ausgeschrieben.

3

Als Teil ihres Angebotskonzepts für die damalige Ausschreibung hatte die Antragstellerin gestaffelte Stundensätze für die Konsortialmitglieder und einen benannten Unterauftragnehmer angeboten. Das seinerzeitige Angebot der Antragstellerin wurde vom Antragsgegner in die Wertung einbezogen und erhielt zu Los 1 den Zuschlag.

4

In der nunmehrigen Bekanntmachung ist unter Punkt II.2.5) „Zuschlagskriterien“ angeführt:

5

„[…]

6

Kostenkriterium - Name: Aufwand für Sachverständige (Stundensätze) und Reisekosten / Gewichtung: 2/3“

7

Das von den Bietern auszufüllende Angebotsschreiben hat auszugsweise folgenden Inhalt:

8

Abbildung
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9

In der Folgezeit reichte die Antragstellerin ein Angebot ein. Für Los 1 beinhaltet dieses drei unterschiedliche Stundensätze für die Sachverständigentätigkeit mit der Qualifikation als Ingenieur und zwei unterschiedliche Stundensätze für die Sachverständigentätigkeit mit der Qualifikation als Techniker. Für Los 2 wird dargelegt, dass die Ingenieurstunden zu fünf bzw. 60 Prozent auf die Mitglieder der Bietergemeinschaft und zu 35 Prozent auf den Unterauftragnehmer entfallen.

10

Das Angebot der Antragstellerin enthielt zudem eine von allen zur Geschäftsführung bestellten Personen unterzeichnete Erklärung, dass die Antragstellerin als Bietergemeinschaft die ABC zu dem geschäftsführenden Mitglied bestimmt, das die Bietergemeinschaft gegenüber dem Auftraggeber rechtsverbindlich vertritt.

11

Am 05.04.2017 entschied der Antragsgegner, dass sowohl in Los 1 als auch in Los 2 das Angebot der Antragstellerin nicht wertungsfähig sei und daher die Beigeladene zu 1) für Los 1 und die Beigeladene zu 2) für Los 2 den Zuschlag erhalten sollte.

12

Hilfsweise führte er - unter Berücksichtigung der jeweils eingereichten Konzepte - eine Berechnung der Angebotspreise unter Berücksichtigung nur des jeweils höchsten Stundensatzes im jeweiligen Los durch. Im Ergebnis konnte die Antragstellerin auch so in beiden Losen nicht die Höchstpunktzahl erreichen.

13

Mit Schreiben vom 08.05.2017 informierte der Antragsgegner die Antragstellerin darüber, dass beabsichtigt sei, der Antragstellerin den Zuschlag nicht zu erteilen.

14

Mit Schreiben vom 17.05.2017 rügte die Antragstellerin das beabsichtigte Vorgehen des Antragsgegners als vergaberechtswidrig. Das Schreiben war von den Geschäftsführern der ABC unterschrieben.

15

Mit Schreiben vom 22.05.2017 wies der Antragsgegner die Rüge der Antragstellerin zurück und teilte mit, dass trotz der Rüge das Angebot der Antragstellerin nicht gewertet werden könne.

16

Am 22.05.2017 reicht die Antragstellerin bei der Vergabekamme einen Nachprüfungsantrag ein. In diesem und - nach beschränkt auf den Verfahrensgegenstand erfolgter Akteneinsicht - in ihrem Schriftsatz vom 22.06.2017 trägt sie im Wesentlichen folgende Rechtsansichten an:

17

Es liege kein Ausschlussgrund nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV vor, da sich aus der Gesamtheit der Vergabeunterlagen ergebe, dass der Antragsgegner keine eindeutigen und klaren Vorgaben hinsichtlich der Frage, ob ein Stundensatz oder mehrere Stundensätze verlangt seien, gemacht habe. Der Antragsgegner habe vielmehr uneinheitlich verschiedene Begriffe für die Preisangabe genutzt. Die Anforderungen an einen verständigen Bieter würden gerade im konkreten Falle überspannt, da für die Antragstellerin mit ihrem Vorwissen nicht zu erwarten gewesen sei, dass nunmehr in den Vergabeunterlagen nur noch eine Preisangabe pro Feld gemacht werden dürfe. Da damit bereits die Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV nicht vorlägen, könne auch nicht der Ausschlussgrund nach § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV gegeben sein, da es auch insoweit an der gebotenen Klarheit und Eindeutigkeit der Vergabeunterlagen mangele. Ferner würde der Ausschluss der Antragstellerin gegen die Wertung des § 31 Abs. 1 VgV verstoßen.

18

Unabhängig von der Frage, ob ein Ausschlussgrund vorliegt, müsse zudem - so nach Auffassung der Antragstellerin - der Grundsatz des Vertrauensschutzes beachtet werden. Es sei nachvollziehbar, dass ein Bieter identische Angebotsunterlagen so ausfüllt wie er es bereits erfolgreich bei der vorangegangenen Ausschreibung getan hatte. Dies führe dazu, dass ein Auftraggeber von einem an sich gegebenen Ausschlussgrund keinen Gebrauch machen dürfe.

19

Die hilfsweise Wertung des Angebots der Antragstellerin unter Rückgriff auf den jeweils höchsten Stundensatz sei aus Sicht der Antragstellerin überdies ebenfalls fehlerhaft, da ein Angebot nach § 127 GWB so zu werten sei, wie es abgegeben wurde. Der Auftraggeber habe durch die vorherige Ausschreibung gewusst, wie die Antragstellerin anbiete. Zudem seien die Stundensätze der Konsorten der Antragstellerin in beiden Angeboten transparent wiedergegeben, weswegen das Angebot so zu werten sei, wie angegeben.

20

Zumindest sei aber für eine Notwendigkeitserklärung für die Bevollmächtigte des Antragsgegners kein Raum.

21

Die Antragstellerin beantragt daher sinngemäß:

22

1. Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Angebote für Los 1 und Los 2 unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu werten.

23

2. Dem Antragsgegner wird untersagt, den Auftrag bis zur Neubewertung für das Los 1 an die Beigeladene zu 1) und für das Los 2 an die Beigeladene zu 2) zu vergeben.

24

3. hilfsweise: Der Antragsgegner wird verpflichtet, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen, die Vergabeunterlagen entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu ändern und Interessenten am Auftrag Gelegenheit zur erneuten Angebotsabgabe zu geben.

25

Der Antragsgegner beantragt,

26

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

27

2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners für notwendig zu erklären.

28

Er äußert in seiner Antragserwiderung vom 01.06.2017 und in seinem Schriftsatz vom 28.06.2017 im Wesentlichen die folgenden Rechtsauffassungen:

29

Das Angebot der Antragstellerin sei nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV auszuschließen gewesen, weil durch die Eintragungen von mehreren Stundensätzen eine Änderung bzw. eine Ergänzung der Vergabeunterlagen vorgenommen worden sei. Es sei aus der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen eindeutig erkennbar gewesen, dass die Angabe nur eines Stundensatzes gewollt sei. Zudem habe das Angebot der Antragstellerin nicht die erforderlichen Preisangaben im Sinne des § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV enthalten und sei auch deshalb auszuschließen gewesen.

30

Für Erwägungen hinsichtlich eines Vertrauensschutzes - so der Antragsgegner weiter - habe es keinen Raum gegeben. Es fehle bereits am schutzwürdigen Vertrauen der Antragstellerin, da sie die neuen Ausschreibungsunterlagen erneut hätte prüfen müssen. Ohnehin habe die Antragstellerin im bisherigen Vertragsverhältnis Abrechnungen nicht nach den vorab vereinbarten prozentualen Abstufungen vorgenommen. Es sei auch im jetzigen Verfahren nicht erkennbar, wie die Abgrenzung nunmehr erfolgen solle.

31

Nur hilfsweise habe der Antragsgegner deshalb eine Wertung des Angebots der Antragstellerin unter Zugrundelegung der jeweils höchsten Stundensätze vorgenommen.

32

Schließlich legt der Antragsgegner dar, weshalb es notwendig gewesen sei, einen Bevollmächtigten für das Nachprüfungsverfahren hinzuzuziehen.

33

Die Beigeladene zu 1) beantragt,

34

1. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 22.05.2017, einschließlich aller Einzelanträge, abzuweisen, soweit er die Vergabe der im Los 1 ausgeschriebenen Leistungen betrifft;

35

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Beigeladenen zu 1), aufzuerlegen;

36

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen zu 1) notwendig war.

37

Sie äußert sich mit Schriftsätzen vom 06.06.2017 und 03.07.2017 im Wesentlichen folgendermaßen:

38

Aus ihrer Sicht bestehen Zweifel, ob der Nachprüfungsantrag zulässig sei. Denn das Rügeschreiben sei nicht von allen Geschäftsführern unterschrieben worden, sondern nur von den Mitgliedern der Geschäftsführung der ABC.

39

Hinsichtlich der materiellen Aspekte wiederholt und vertieft die Beigeladene zu 1) im Wesentlichen die schon zuvor durch den Antragsgegner aufgeführten Argumente. Sie führt darüber hinaus hilfsweise an, dass es aus ihrer Sicht zu einer Verzerrung des Wettbewerbs komme. Denn bei Geltung unterschiedlicher Stundensätze für die Mitarbeiter der einzelnen Mitglieder der Bietergemeinschaft der Antragstellerin bzw. deren Nachunternehmer würde es der Antragstellerin eröffnet, selbst bei mengenmäßig feststehenden „Arbeitskontingenten“ der einzelnen Mitglieder der Bietergemeinschaft die Tätigkeiten außerhalb der allgemeinen Dienstzeit dem Mitglied mit dem höchsten Stundensatz zuzuschieben.

40

Die Beigeladene zu 1) ist zudem auch der Ansicht, dass es für sie notwendig war, einen Bevollmächtigten hinzuzuziehen. Dies aus Gründen der Waffengleichheit und weil sie keine auf Fragen des Vergaberechts spezialisierte Rechtsabteilung habe.

41

Die Beigeladene zu 2) beantragt,

42

1. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 22.05.2017 abzulehnen, soweit er das Los 2 betrifft,

43

2. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen zu 2 für notwendig zu erklären.

44

Sie trägt mit Schriftsätzen vom 07.06.2017 und - nach beschränkt auf den Verfahrensgegenstand gewährter Akteneinsicht - vom 03.07.2017 wie folgt vor:

45

Sie führt materiell im Wesentlichen die gleichen Gründe an wie der Antragsgegner und die Beigeladene zu 2). Zudem äußert sie die Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag in Bezug auf Los 2 bereits unzulässig sei, da die Antragstellerin auch unter Zugrundelegung ihrer eigenen angegebenen Stundensätze nicht die Möglichkeit gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten.

46

In der mündlichen Verhandlung am 05.07.2017 hatten die Beteiligten die Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze samt Anlagen und die Vergabeunterlagen des Antragsgegners, die der Vergabekammer vorlagen, sowie auf die Vergabeakte und insbesondere auf den Vergabevermerk verwiesen.

II.

47

Der Nachprüfungsantrag hat keinen Erfolg. Er ist hinsichtlich beider Lose zwar zulässig, aber unbegründet.

48

A. Zulässigkeit

49

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

50

Er ist statthaft. Der Antragsgegner ist Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 1 GWB. Die Vergabekammer Baden-Württemberg ist für das Verfahren zuständig, insbesondere ist auch der maßgebliche Schwellenwert überschritten und der Zuschlag noch nicht erteilt worden.

51

Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und einen zumindest drohenden Schaden darlegt.

52

Dabei genügt es, wenn es nach dem Vorbringen der Antragstellerin möglich erscheint, dass ihre Aussichten auf den Zuschlag durch den vermeintlichen Vergabefehler zumindest verschlechtert sein könnten. Es reicht im Rahmen der Antragsbefugnis daher aus, wenn sie substantiiert vorträgt, dass die Angebote auf Grund unklarer bzw. interpretierbarer Leistungsbeschreibung nicht vergleichbar seien (so wie hier VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 07.04.2016, 1 VK 5/16). Von daher vermag die Beigeladenen zu 2) mit ihrem Vortrag hierzu nicht durchzudringen.

53

Durch ihr Rügeschreiben vom 17.05.2017 ist die Antragstellerin ebenso ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 GWB nachgekommen. Entgegen der Ansicht der Beigeladenen zu 1) genügte das Rügeschreiben den formellen Voraussetzungen. Dass nicht alle vertretungsberechtigten Geschäftsführer der beiden Konsorten der Antragstellerin die Rüge unterschrieben, ist unschädlich. Denn die Erklärung, dass die ABC die Bietergemeinschaft gegenüber dem Auftraggeber rechtsverbindlich vertritt, genügte, um rechtsverbindlich die Rüge zu stellen.

54

B. Begründetheit

55

Der Nachprüfungsantrag ist hingegen unbegründet. Die Antragsgegnerin ist nicht in ihren Rechten verletzt, da kein Verstoß gegen § 97 Abs. 6 GWB vorliegt. Denn der Antragsgegner hat die Antragstellerin zu Recht ausgeschlossen.

56

1. Ausschlussgrund nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV

57

Es liegt der Ausschlussgrund des § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV vor. Nach dieser Vorschrift werden Angebote von Unternehmen ausgeschlossen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind und die deshalb nicht den Erfordernissen des § 53 VgV, vorliegend § 53 Abs. 7 VgV, genügen.

58

Ob eine Änderung vorliegt, ist durch Auslegung des Angebots einschließlich sämtlicher Anlagen etc. zu ermitteln (Dittmann in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 1. Auflage 2016, § 57 Rn. 55). Es genügt bereits die formale Abweichung für einen Ausschluss; auf eine wettbewerblichen Relevanz, eine Wesentlichkeit oder eine Geringfügigkeit der Abweichung kommt es nicht an (OLG München, Beschluss 21.04.2017, Verg 1/17). Dabei ist für die Auslegung der Vertragsunterlagen ein objektiver Maßstab anzulegen und auf den Empfängerhorizont eines fachkundigen Bieters abzustellen, der mit der Leistung vertraut ist (OLG Naumburg, Beschluss vom 12.09.2016, 7 Verg 5/16). Für den Angebotsausschluss ist sodann Voraussetzung, dass Gegenstand und Inhalt der Leistung entsprechend eindeutig beschrieben sind. Verstöße gegen interpretierbare oder missverständliche bzw. mehrdeutige Angaben in den Vergabeunterlagen führen somit nicht zum Angebotsausschluss (OLG Naumburg, aaO).

59

Unter Berücksichtigung dieser Voraussetzungen erfolgte der Ausschluss der Antragstellerin zu Recht. Denn unter Zugrundelegung des Maßstabs eines objektiven Bieters waren die Bekanntmachung und die Vergabeunterlagen aus Sicht der Kammer nicht anders zu verstehen, als dass nur ein Stundensatz im jeweiligen Kästchen angegeben werden durfte. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut „Stundensatz“ des sich unmittelbar darüber befindlichen Kästchens. Soweit an anderen Stellen die Verwendung des Plurals gewählt wurde, steht dies einer Eindeutigkeit auch nicht im Wege. Denn vielmehr ist die Verwendung des Plurals als Zusammenfassung der verschiedenen abgefragten Leistungen innerhalb des Loses 1 und insgesamt auf die beiden Lose anzusehen. Damit geht der Verweis der Antragstellerin auf die Entscheidung der VK Bund, Beschluss vom 26.05.2008, VK 2-49/08 fehl, da es dort - im Gegensatz zur vorliegenden Entscheidung - an der Eindeutigkeit der Unterlagen fehlte.

60

Die zusätzliche Voraussetzung, dass nicht auf einen allgemeinen Empfängerhorizont, sondern auf den eines fachkundigen mit der Leistung vertrauten Bieters abgestellt wird, ändert an dieser Einschätzung entgegen der Ansicht der Antragstellerin nichts. Denn die Fachkunde bezieht sich auf den konkreten Gegenstand der Ausschreibung, hier also die Leistungen nach § 20 AtG und nicht auf den Inhalt der Ausschreibungsunterlagen der vorherigen Ausschreibung.

61

Sofern der Antragsgegner bei der vorherigen Ausschreibung die verschiedenen Stundensätze nicht beanstandete, ändert dies ebenso nichts daran. Denn dies ist allenfalls ein subjektiver Maßstab und vermag der Antragstellerin deshalb nicht zum Erfolg ihres Nachprüfungsantrags zu verhelfen.

62

Die Antragstellerin kann sich daher auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Aufmachung und Formatierung (Leerzeile) des Kästchens die Möglichkeit zuließe, mehrere Preisangaben zu machen. Denn die Größe eines Kästchens sagt nichts darüber aus, wie viele Eintragungen möglich sein sollen.

63

Damit liegt auf Seiten der Antragstellerin ein formaler Fehler vor, der zwingend zum Ausschluss ihres Angebots führen musste. Denn es liegt von der Antragstellerin ein Angebot vor, das der Antragsgegner nicht durch ein einfaches „Ja“ annehmen kann.

64

Da folglich aus Sicht der Kammer die Bekanntmachung und die Vergabeunterlagen des Antragsgegners eindeutig im jeweiligen Kästchen nur eine Eintragung vorsahen, liegt entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch kein Verstoß gegen § 31 VgV vor.

65

Etwas Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung der VK Bund, Beschluss vom 28.02.2017, VK 1-5/17.

66

Dort war - wie die Beigeladene zu 1) zutreffend ausführt - der Sachverhalt ein anderer und im Ergebnis daher nicht mit dem vorliegenden vergleichbar. Denn dort war entscheidungserheblich, dass es sich um eine Vergabe im Verhandlungsverfahren handelte, während es sich vorliegend um offenes Verfahren handelt. So ist den Entscheidungsgründen im Beschluss der VK Bund auch zu entnehmen, dass ein Angebotsausschluss nicht bei jeder Abweichung von den Vergabeunterlagen nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV zulässig ist, wenn es sich um indikative Angebote handelt. Dies ist nach den zutreffenden Ausführungen der VK Bund dem Sinn und Zweck sowie der Besonderheit des Verhandlungsverfahrens geschuldet, bei dem der Angebotsinhalt nicht von vornherein feststehen muss, sondern im Rahmen von Verhandlungsrunden mit den Bietern fortentwickelt, konkretisiert und verbessert werden kann. Genau dies sieht das offene Verfahren aber gerade nicht vor. Hier soll nach Abgabe der (vergleichbaren) Angebote der Auftraggeber in die Lage versetzt werden, den Zuschlag ohne weitere Einflussmöglichkeit der Bieter erteilen zu können.

67

2. Ausschlussgrund nach § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV

68

Das Angebot der Antragstellerin ist zudem auch nach § 58 Abs. 1 Nr. 5 VgV auszuschließen, weil es nicht die geforderten Preisangaben enthielt. Denn die Preisangaben müssen vollständig gemacht werden, d. h. sie müssen den für die Leistung tatsächlich geforderten Preis, und zwar denjenigen Preis, den der Bieter tatsächlich kalkuliert hat und berechnen will, zutreffend wiedergeben (Dicks in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 1. Auflage 2016, § 57 Rn. 60 in Verbindung mit § 56 Rn. 58). Nach den eigenen Ausführungen der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung kann im Vorfeld nicht exakt geplant werden, welche Sachverständigenleistungen nach § 20 AtG der Antragsgegner während der Vertragslaufzeit abrufen wird. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob die von der Antragstellerin gewählten Stundensätze in etwa den Erfahrungswerten der Vergangenheit entsprechen. Denn ob sich dies in der Zukunft, d. h. für die hier streitgegenständliche Ausschreibung, so realisiert, kann nicht sicher gesagt werden. Damit wird im Angebot der Antragstellerin nicht klar, welcher Preis tatsächlich gefordert ist.

69

3. Kein Vertrauensschutz

70

Ebenso wenig kann die Antragstellerin damit durchdringen, dass sie gegenüber dem Antragsgegner Vertrauensschutz genießen würde. Denn ein wie auch immer gearteter Vertrauensschutz kann sich nicht darauf richten, dass ein bestehender rechtswidriger Zustand fortgesetzt wird. Dies ist nicht Zweck des Vergaberechts, dessen Intention es unter anderem ist, das für den Auftraggeber wirtschaftlichste Angebot zu finden. Ein insoweit eventuell bestehender zivilrechtlicher Schadensersatzanspruch ist nicht von der erkennenden Kammer zu prüfen.

71

4. Evtl. Wertungsfehler nicht mehr entscheidungserheblich

72

Soweit der Antragsgegner bei der Wertung der Konzepte Fehler gemacht haben sollte, war dies nicht mehr entscheidungserheblich. Denn durch den zwingenden Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wäre es für ihn nicht mehr angezeigt gewesen, das Angebot der Antragstellerin (hilfsweise) in der Wertung zu lassen.

III.

73

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 Abs. 3 S. 1 GWB.

74

Die Kammer stellt bei der Verfahrenskostenfestsetzung nach § 182 Abs. 1 GWB in Verbindung mit §§ 3, 9 VwKostG maßgeblich auf ihren personellen und sachlichen Aufwand ab, der einschließlich der mündlichen Verhandlung durchschnittlich war. Unter Zugrundlegung der wirtschaftlichen Bedeutung des Auftrags und unter Berücksichtigung der Gebührentabelle des Bundes, die auch die Vergabekammer Baden-Württemberg aus Gründen der einheitlichen Handhabung der Gebührenberechnung zugrunde legt, wird eine Gebühr von XXX Euro als angemessen festgesetzt.

75

Die Entscheidung darüber, dass die Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der übrigen Beteiligten zu tragen hat, ergibt sich aus § 182 Abs. 4 S. 1 GWB.

76

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten war nach § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB in Verbindung mit § 80 Abs. 2 VwVfG überdies für die beiden Beigeladenen für notwendig zu erklären. Für den Antragsgegner war eine Hinzuziehung hingegen nicht notwendig.

77

Nach der Rechtsprechung des OLG Karlsruhe (Beschluss vom 16.06.2010, 15 Verg 4/10, vom 06.04.2011, 15 Verg 3/11 sowie vom 11.07.2011, 15 Verg 5/11) ist maßgeblich, ob ein verständiger Beteiligter unter Beachtung seiner Pflicht, die Kosten so gering wie möglich zu halten, die Beauftragung eines Bevollmächtigten für notwendig erachten durfte. Zu fragen sei also, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen. Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände bestimmend sein, wie etwa die sachliche und personelle Ausstattung des Beteiligten, also beispielsweise, ob er über eine Rechtsabteilung oder andere Mitarbeiter verfügt, von denen erwartet werden kann, dass sie gerade und auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können, oder ob allein der kaufmännisch gebildete Geschäftsinhaber sich des Falls annehmen muss.

78

Diese Kriterien zugrunde gelegt, war eine Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die beiden Beigeladenen jeweils notwendig. Denn Gegenstand der Ausschreibung sind Leistungen nach dem AtG und damit Fragen, die hohes Spezialwissen in diesem Bereich erfordert. Besondere juristische Kenntnis, insbesondere aus dem sehr speziellen Bereich des Vergaberechts mussten die Beigeladenen daher nicht vorhalten. Auch ist insoweit - anders als beim Antragsgegner (vgl. unten) - aus dem Gesichtspunkt der „Waffengleichheit“ gegenüber der ebenfalls anwaltlich vertretenen Antragstellerin eine Hinzuziehung geboten gewesen.

79

Die Frage, ob es für einen öffentlichen Auftraggeber notwendig war, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung nach den Umständen des Einzelfalles aufgrund einer ex-ante-Prognose zu entscheiden (ständige Entscheidungspraxis der VK Baden-Württemberg, so zuletzt Beschluss vom 08.06.2017, 1 VK 14/17 mwN).

80

Zu berücksichtigen ist, dass der Auftraggeber sich in seinem originären Aufgabenbereich die für ein Nachprüfungsverfahren notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse grundsätzlich selbst zu beschaffen hat, während er sich für nicht einfach gelagerte Rechtsfragen, die zu den auftragsbezogenen Rechtsfragen hinzukommen, insbesondere wenn sie Bezüge zu höherrangigem Recht und Europarecht aufweisen, ggf. externen Rechtsrat einholen darf (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11.07.2011, 15 Verg 5/11, OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10.3.2015, 15 Verg 11/14; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.7.2013, Verg 40/12).

81

Überdies hat das OLG Karlsruhe in seiner Entscheidung vom 07.08.2016, 15 Verg 9/16 in einem Verfahren, bei der auf Antragsgegner-Seite ein Landkreis und ein Eigenbetrieb eines weiteren Landkreis waren, wie folgt ausgeführt:

82

„[...] Es kann auch keine Rolle spielen, dass die Antragsgegner kein Personal für komplexe Vergabeverfahren und keine vergaberechtliche Spezialliteratur vorhalten. Ihre Entscheidung, sich von einem Dritten umfangreich rechtlich beraten, von ihm das Verfahren konzipieren und Rügen beantworten zu lassen, wirkt sich auf das Nachprüfungsverfahren aus. Aufgrund der Umsetzung ihres Entschlusses eigneten sie sich die für die Durchführung des Vergabeverfahrens erforderlichen eigenen Rechtskenntnisse dadurch an, dass sie auf die Ressourcen eines Dritten zugriffen. In dessen Person vorhandene Kenntnisse sind damit Kenntnisse der Antragsgegner geworden. Dessen für die Konzeption und Durchführung des Vergabeverfahrens erforderlichen Kenntnisse haben ebenfalls als eigene Kompetenz der Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren zur Verfügung gestanden."

83

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe war für den Antragsgegner eine Hinzuziehung nicht notwendig. Denn er verfügt als oberste Landesbehörde über eine ungleich höhere Anzahl von Volljuristen als die Antragsgegner in der angeführten Entscheidung des OLG Karlsruhe. Folglich musste es ihm auch ex ante betrachtet erst recht möglich sein, Ressourcen bereit zu halten, um seinen vor Einlegung des Nachprüfungsantrags eingenommen eigenen Standpunkt zu verteidigen, selbst wenn er diesbezüglich zuvor Rechtsrat bei seiner nunmehr Bevollmächtigten einholte. Denn durch die Beratungsleistungen seiner Bevollmächtigten sind deren Wissen und deren Kenntnisse zum Wissen und zu den Kenntnissen des Antragsgegners selbst geworden. Dies umso mehr, als dass die Parteien materiell in erster Linie darüber stritten, wie das Angebot der Antragstellerin auszulegen ist. Damit war der Kern der aufgeworfenen Rechtsfragen schon keine aus dem Vergaberecht, sondern aus dem allgemeinen und jedem Volljuristen bekannten Bereich der Auslegung von Willenserklärungen. Bezüge zu höherrangigem Recht oder Europarecht bestanden erkennbar ebenso wenig. Deshalb wird auch deutlich, dass für den Antragsgegner auch ohne dessen Bevollmächtigten bereits „Waffengleichheit“ gegenüber der Antragstellerin bestand.

84

Gem. § 182 Abs. 4 Satz 5 GWB findet ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren nicht statt.

 


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