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Gericht:VG Freiburg (Breisgau) 4. Kammer
Entscheidungsdatum:11.12.2019
Aktenzeichen:4 K 6764/18
Dokumenttyp:Urteil
Quelle:juris Logo
Normen:§ 77n Abs 2 TKG, § 77n Abs 3 TKG, Art 3 Abs 5 EURL 61/2014, Art 107 AEUV, Art 108 AEUV, Art 1 Abs 1 EURL 61/2014

Festsetzung eines Mitnutzungsentgelts; Berücksichtigung von Basisinvestitionskosten

Leitsatz

Die Praxis der Bundesnetzagentur, bei der Festsetzung eines Mitnutzungsentgelts im Rahmen eines Streitbeilegungsverfahrens nach § 77n Abs. 2 TKG die Basisinvestitionskosten unberücksichtigt zu lassen, ist rechtmäßig.(Rn.20)(Rn.23)

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Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese auf sich behält.

Tatbestand

1

Die Klägerin begeht die Festsetzung eines höheren Entgelts für die Mitnutzung eines Leerrohrs.

2

Im Jahr 2010 ließ die Klägerin quer zur damaligen B X, heute L X, an der Kreuzung X Straße auf ihrer Gemarkung im Zuge einer Instandsetzung (Erneuerung eines Bachdurchlasses) über eine Strecke von 33 m einen Dreier-Leerrohrverband verlegen, um künftig Leitungen – etwa für Telekommunikationsinfrastruktur oder Straßenbeleuchtung – ohne zusätzliche Baumaßnahmen unter der Straße hindurchführen zu können. Die veranschlagten Kosten für die Gesamtmaßnahme beliefen sich auf insgesamt 128.104,96 EUR, wobei die Klägerin laut einer Vereinbarung mit der beklagten Bundesrepublik, damals vertreten durch das Regierungspräsidium, 30 % der kalkulierten Gesamtkosten trug (38.431,49 EUR).

3

2017 beantragte die Beigeladene, die in verschiedenen südbadischen Gemeinden Telekommunikationsnetze betreibt, die Mitnutzung eines der drei Leerrohre mit einer Nennweite von 110 mm aus dem im Jahr 2010 verlegten Verband. Mit Schreiben vom 16.03.2017 lehnte die Klägerin diesen Antrag ab. Im entsprechenden Streitbeilegungsverfahren vor der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (im Folgenden: Bundesnetzagentur) machte sie vor allem geltend, dass der Beigeladenen die Antragsberechtigung fehle und dass diese keinen Anspruch auf eine Mitnutzung habe, da es sich bei dem Leerrohr nicht um einen Teil eines öffentlichen Versorgungsnetzes handele; vielmehr sei dieses ein singuläres Element. Im Streitbeilegungsbeschluss vom 06.03.2018 (BK11-17/014) vertrat die Bundesnetzagentur hingegen die Auffassung, dass nach dem Sinn und Zweck des DigiNetz-Gesetzes (Gesetz zur Erleichterung des Ausbaus digitaler Hochgeschwindigkeitsnetz vom 04.11.2016, BGBl. I, S. 2473), wonach ein Mitnutzungsanspruch (und damit eine Passivlegitimation) in Bezug auf eine erst entstehende oder stillgelegte physische Infrastruktur bestehen kann, dies erst recht für eine bereits bestehende und auf Vorrat verlegte Infrastruktur gelten müsse, wobei sich ein öffentliches Versorgungsnetzwerk auch erst im Entstehen befinden könne. Dementsprechend verpflichtete sie die Klägerin, der Beigeladenen die Mitnutzung eines der drei Leerrohre zu gewähren und ein entsprechendes Vertragsangebot zu unterbreiten.

4

In der Folge unterbreitete die Klägerin der Beigeladenen am 05.04.2018 ein Angebot zur Mitnutzung eines der drei Leerrohre. Im Vertragsentwurf schlug sie als jährliches Entgelt 40,00 EUR pro laufenden Meter vor (§ 2 Abs. 1). Daraufhin beantragte die Beigeladene mit Schriftsatz vom 27.04.2018 eine erneute Entscheidung durch die Bundesnetzagentur als nationale Streitbeilegungsstelle sowie den Erlass einer einstweiligen Anordnung, ohne sich vorab mit der Klägerin in Verbindung zu setzen. Sie trug vor: Das von der Klägerin unterbreitete Angebot enthalte keine fairen und angemessenen Bedingungen. Vielmehr sei das Angebot um ein Vielfaches schlechter als bei vergleichbaren Mitnutzungsvereinbarungen zwischen ihr und der Klägerin. Ihr drohe zudem die Kündigung wichtiger Kunden und in der Folge ein ganz erheblicher finanzieller Schaden.

5

Im Rahmen des Streitbeilegungsverfahrens ließ die Klägerin die Kosten der Instandsetzungsmaßname 2010 von der beauftragten Firma nachträglich näher aufschlüsseln: Demnach hätten sich die Kosten für die Verlegung der drei Leerrohre auf insgesamt 12.685,30 EUR belaufen.

6

Nach einer mündlichen Verhandlung am 17.05.2018 erließ die Bundesnetzagentur am 29.06.2018 eine vorläufige Anordnung, mit der sie die Geltung des von der Klägerin vorgelegten Mitnutzungsvertrages mit Ausnahme einzelner Regelungen anordnete, wobei die Höhe des Mitnutzungsentgelts der Hauptsacheentscheidung vorbehalten blieb.

7

Bei einem Vororttermin am 20.07.2018 erörterten die Beteiligten die Möglichkeit, die Leitung der Beigeladenen durch ein bereits von einem anderen Telekommunikationsunternehmen genutztes Leerrohr zu verlegen. Dies war jedoch aus technischen Gründen nicht möglich, weshalb die Beigeladene ein eigenes Leerrohr zugewiesen bekam.

8

Mit Schreiben vom 15.08.2018 machte die Klägerin im Rahmen des Streitbeilegungsverfahrens geltend, dass jedenfalls in den Fällen, in denen die Infrastruktur keinen originär eigenen Zweck verfolge, die Investitionskosten bei der Bemessung des Mitnutzungsentgelts zu berücksichtigen seien. Denn es handele sich dann um eine faktische Alleinnutzung, bei der das Telekommunikationsunternehmen den Zweck der Infrastruktur bestimme.

9

Mit Streitbeilegungsbeschluss vom 05.11.2018 (BK11-18/005), der Klägerin zugestellt am 07.11.2018, setzte die Bundesnetzagentur das von der Beigeladenen zu zahlende Mitnutzungsentgelt auf einmalig 329,33 EUR (für Vorbereitung und Durchführung des Vororttermins und des Abnahmetermins) sowie jährlich 25,- EUR als angemessenen Aufschlag fest. Letzterer errechne sich aus der Strecke von insgesamt 33 m multipliziert mit einem Aufschlag von 0,25 EUR pro Jahr, der nach dem arithmetischen Mittel in einem Konsultationsverfahren bestimmt worden sei, und belaufe sich auf insgesamt 8,25 EUR. Jedoch werde, um die gewünschte Anreizwirkung zu erzielen, bei kürzeren Strecken von weniger als 100 m der (Mindest-)Wert von 25,- EUR festgesetzt. Basisinvestitionskosten könnten nicht berücksichtigt werden, weil sie bereits der Geschäftstätigkeit zugeordnet seien, für welche die mitgenutzte Infrastruktur ursprünglich errichtet worden sei, und weil sie aus deren Erträgen oder zugeordneten Mitteln gedeckt würden. Weiterhin bestehe kein Wettbewerbsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen. Ziel des DigiNetz-Gesetzes sei es, einen möglichst schnellen Ausbau von hochleistungsfähiger Infrastruktur durch möglichst geringe Ausbaukosten zu erreichen. Dementsprechend sehe die gesetzliche Systematik vor, dass nur bei der Mitnutzung von Telekommunikationsinfrastruktur der Infrastrukturinhaber seine Kosten inklusive der Basisinvestition decken könne.

10

Die Klägerin hat am 04.12.2018 Klage erhoben. Sie trägt vor: Es sei bereits zweifelhaft, ob die Bundesnetzagentur überhaupt berechtigt gewesen sei, ein Streitbeilegungsverfahren durchzuführen, da die Beigeladene ein solches beantragt habe, ohne bilaterale Verhandlungen abzuwarten. Es sei auch nicht ausreichend, dass solche Verhandlungen im Rahmen des späteren Streitbeilegungsverfahrens nachgeholt würden, da in diesem die Verhandlungspositionen verschoben seien. Solche Verhandlungen wären hier auch nicht offensichtlich aussichtlos gewesen, da man sich in anderen strittigen Punkten als der Entgeltfrage durchaus habe einigen können. Vor allem aber habe die Bundesnetzagentur bei der Festsetzung des Entgelts im Streitbeilegungsbeschluss den Begriff der zusätzlichen Kosten in § 77n Abs. 2 TKG zu eng gefasst und daher zu Unrecht die für die Verlegung des Leerrohrs ursprünglich entstandenen Investitionskosten unbeachtet gelassen. Dem stehe der Wortlaut nicht entgegen. Auch wären Kosten einer etwa durch die Mitnutzung erforderlich werdenden Ersatzerrichtung ebenfalls zu berücksichtigen. Bislang hätten Kommunen Leerrohre verlegt, wenn dies günstig erschienen sei, gerade um die Kosten gering zu halten, sodass die Bundesnetzagentur mit ihrem Vorgehen das Regelungsziel des DigiNetz-Gesetzes konterkariere. Darüber hinaus ergebe sich bei einer richtlinienkonformen Auslegung des Telekommunikationsgesetzes, dass die Basisinvestitionskosten die Grundlage für die Berechnung des Mitnutzungsentgelts bildeten. Abweichend von anderer Infrastruktur wie etwa Abwasserrohren, Brückenbauwerken oder Leitungsschächten werden mit Leerrohren gerade kein originärer Zweck verfolgt und könnten diese folglich keiner (anderen) Geschäftstätigkeit zugeordnet werden. Vielmehr würden sie durch eine Mitnutzung nach dem DigiNetz-Gesetz der Verfügungsbefugnis des ursprünglichen Eigentümers entzogen. Da das private Telekommunikationsunternehmen zum Alleinnutzer der Infrastruktur werde, verbliebe der Klägerin als Eigentümerin keine Eigennutzung. Deshalb seien bei der Bemessung des Mitnutzungsentgelts die Basisinvestitionskosten in voller Höhe anzusetzen. Andernfalls könnten auch die Ziele der Kostensenkungsrichtlinie (Richtlinie 2014/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.05.2014 über Maßnahmen zur Reduzierung der Kosten des Ausbaus von Hochgeschwindigkeitsnetzen für die elektronische Kommunikation, ABl. Nr. L 155, S. 1), deren Umsetzung das DigiNetz-Gesetz diene, konterkariert werden. Die Basisinvestitionskosten zu berichtigen sei auch beihilferechtlich geboten. Denn das Mitnutzungsentgelt liege regelmäßig niedriger als der im Marktvergleich für die Anpachtung einer entsprechenden Infrastruktur zu erzielende Marktpreis. Durch diese verbilligte Überlassung von Infrastruktur erhielten Telekommunikationsunternehmen aus staatlichen Mitteln einen beihilferechtlichen Vorteil. Da auf das streitgegenständliche Rohr ein Drittel der Investitionskosten (4.228,43 EUR) entfiele und dieser Wert auf einen Zeitraum von 14,8 Jahren umzurechnen sei, ergäben sich im Jahr zusätzliche Kosten in Höhe von 285,70 EUR.

11

Der Kläger beantragt,

12

die Beklagte zu verpflichten, die Entgeltregelung in § 2 Abs. 1 Buchstabe d des zwischen der Klägerin und der Beigeladenen abgeschlossenen Mitnutzungsvertrages wie folgt zu formulieren: „Der Mitnutzer zahlt ab Beginn der Inanspruchnahme jährlich ein Entgelt, bestehend aus 285,70 EUR an zusätzlichen Kosten sowie 25,00 EUR als angemessenen Aufschlag, für die Mitnutzung der Infrastruktur an die Stadt.“, und den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 05.11.2018 aufzuheben, soweit er dem entgegensteht.

13

Die Beklagte beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

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Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

16

Die Beklagte trägt vor: Die dem Streitbeilegungsverfahren vorgelagerte bilaterale Verhandlungspflicht sei im vorliegenden Verfahren erfüllt worden, weil der Einigungsversuch zwischen der Klägerin und der Beigeladenen offensichtlich aussichtlos gewesen sei und eine besondere Eilbedürftigkeit bestanden habe. Hinsichtlich der Entgeltfestsetzung stehe bereits der Wortlaut des § 77n Abs. 2 TKG einer Berücksichtigung der Basisinvestition entgegen, da zentraler Anknüpfungspunkt die geplante Mitnutzung sei. Nicht erfasst seien Kosten, die durch den Entzug der Infrastruktur entstünden. Dies ergebe sich ausdrücklich aus der Gesetzesbegründung des DigiNetz-Gesetzes. Auch habe der Gesetzgeber die Kostensenkungsrichtlinie ordnungsgemäß umgesetzt. Im Übrigen stehe ihm ein Umsetzungsspielraum zu, den er mit der vorliegenden Regelungssystematik auch eingehalten habe. Durch die abgestuften Entgeltmaßstäbe in § 77n Abs. 2 und 3 TKG trage er zu einem effizienten Breitbandausbau bei. Bei Absatz 3 handele es sich zudem um ein Spezialgesetz für die Fälle, in denen ein öffentliches Telekommunikationsnetz vorliege. Hier könnten durch die Mitnutzung die Erlöse des Telekommunikationsunternehmens geringer ausfallen mit der Folge, dass die Refinanzierung in Gefahr sein könnte. Bei einem Leerrohr bestehe jedoch die besondere Interessenlage dieser Fallgruppe, das besondere Wettbewerbsverhältnis, gerade nicht. Vielmehr sehe das Gesetz hierfür einen Anreizaufschlag als Kompensation vor. Die Klägerin habe auch nicht substantiiert dargelegt, dass ihr durch die Mitnutzung Nachteile entstünden, die einer Mitnutzungs- und Wettbewerbssituation von § 77n Abs. 3 TKG vergleichbar wären. Schließlich sei der angesetzte Kostenmaßstab keine unzulässige Beihilfe, da es sich nicht um unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln gewährte Vorteile handele. Vielmehr stehe das Entgelt nicht unter staatlicher Kontrolle, sondern fließe zwischen den jeweiligen Vertragsparteien. Folglich bestehe auch kein beihilferechtliches Durchführungsverbot.

17

Wegen weiterer Einzelheiten wird ergänzend auf die Gerichtsakten sowie die Verwaltungsakte der Beklagten (zwei Ordner) verwiesen.

Entscheidungsgründe

A.

18

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

I.

19

Die örtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts Freiburg ergibt sich aus § 52 Nr. 1 VwGO (vgl. für die örtliche Zuständigkeit bei einem Informationsanspruch aus § 77b TKG, VG Köln, Beschl. v. 21.12.2017 - 1 K 14461/17 -, juris). Statthafte Klageart ist eine Verpflichtungsklage nach § 113 Abs. 5 VwGO. Denn die Festsetzung eines (höheren) Mitbenutzungsentgelts durch die Bundesnetzagentur in einem Streitbeilegungsbeschluss nach § 77n TKG ist ein privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG (§ 132 Abs. 2 Satz 2 TKG; Stelter, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 77n Rn. 14, m.w.N. zu § 133 TKG). Auch im Übrigen ist die Klage zulässig, insbesondere war ein Vorverfahren nach § 68 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 2 TKG entbehrlich (vgl. Attendorn/Geppert, Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 137 Rn. 10 ff.), da der streitgegenständliche Verwaltungsakt eine Beschlusskammerentscheidung im Sinne des § 132 TKG darstellt.

II.

20

Die Klage ist allerdings unbegründet. Denn die Festsetzung des Mitnutzungsentgelts für das streitgegenständliche Leerrohr im Streitbeilegungsbeschluss der Bundesnetzagentur vom 05.11.2018 ist rechtmäßig, und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten; sie hat keinen Anspruch auf ein höheres Entgelt und auch keinen Anspruch darauf, dass die Bundesnetzagentur insoweit neu entscheidet (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO).

21

1. Das seit November 2016 durch das DigiNetz-Gesetz geschaffene Normregime der §§ 77a ff. TKG dient der Umsetzung der 2014 in Kraft getretenen Kostensenkungsrichtlinie (RL 2014/61/EU, vgl. BT.-Drs. 18/8332). Nach § 77n Abs. 1 TKG entscheidet die Bundesnetzagentur innerhalb von vier Monaten nach Eingang eines vollständigen Antrags einer Partei verbindlich über die Rechte, Pflichten oder Versagungsgründe aus den §§ 77d, 77e und 77g TKG, wenn der Eigentümer oder Betreiber eines öffentlichen Versorgungsnetzes innerhalb der in § 77d Absatz 2 TKG genannten Frist kein Angebot zur Mitnutzung passiver Netzinfrastrukturen der öffentlichen Versorgungsnetze (vgl. Legaldefinitionen in § 3 Nr. 16b und 17b TKG) abgibt oder keine Einigung über die Bedingungen der Mitnutzung zustande kommt. Das Angebot über die Mitnutzung nach § 77d TKG hat insbesondere „faire und angemessene“ Bedingungen für die Mitnutzung zu enthalten, insbesondere in Bezug auf den Preis für die Bereitstellung und Nutzung des Versorgungsnetzes sowie in Bezug auf die zu leistenden Sicherheiten und Vertragsstrafen (§ 77d Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 TKG). Setzt sodann die Bundesnetzagentur im Rahmen der Streitbeilegung nach § 77n Abs. 1 TKG ein Mitnutzungsentgelt fest, so hat sie dieses fair und angemessen zu bestimmen. Nach Satz 2 der Vorschrift sind Grundlage für die Höhe des Mitnutzungsentgelts die zusätzlichen Kosten, die sich für den Eigentümer oder Betreiber des öffentlichen Versorgungsnetzes durch die Ermöglichung der Mitnutzung seiner passiven Netzinfrastrukturen ergeben. Auf diese Kosten gewährt die Bundesnetzagentur einen angemessenen Aufschlag als Anreiz für Eigentümer oder Betreiber öffentlicher Versorgungsnetze zur Gewährung der Mitnutzung (§ 77n Abs. 2 Satz 3 TKG). Betrifft die Streitigkeit nach § 77n Abs. 1 TKG die Mitnutzung eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, so berücksichtigt die Bundesnetzagentur neben Absatz 2 auch die in § 2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele (§ 77n Abs. 3 Satz 1 TKG). Dabei stellt sie sicher, dass Eigentümer und Betreiber des mitzunutzenden öffentlichen Telekommunikationsnetzes die Möglichkeit haben, ihre Kosten zu decken; sie berücksichtigt hierfür über die zusätzlichen Kosten und eine angemessene Verzinsung gemäß Absatz 2 hinaus auch die Folgen der beantragten Mitnutzung auf deren Geschäftsplan einschließlich der Investitionen in das mitgenutzte öffentliche Telekommunikationsnetz (§ 77n Abs. 3 Satz 2 TKG).

22

2. Zunächst ist es – was für die Zulässigkeit der Klage ohnehin unerheblich ist – unschädlich, dass die Beigeladene sich vor Beantragung des (zweiten) Streitbeilegungsverfahrens nicht nochmals mit der Klägerin in Verbindung gesetzt und keine erneuten Verhandlungen über das Mitnutzungsentgelt mit dieser geführt hatte (vgl. § 77n Abs. 1 Satz 1 TKG). Denn jedenfalls befanden sich die Klägerin und die Beigeladene bereits seit über einem Jahr in Verhandlungen über die Mitnutzung als solche und damit auch über das entsprechende Entgelt. Weiterhin lag für die Beigeladene eine gewisse Eilbedürftigkeit vor, da ihr der Verlust (wichtiger) Kunden drohte. Ferner lagen die Preisvorstellungen für das Mitnutzungsentgelt so weit auseinander, dass erneute Verhandlungen nicht erfolgversprechend erschienen.

23

3. Weiter ist die Praxis der Bundesnetzagentur, bei der Festsetzung eines Mitnutzungsentgelts im Rahmen eines Streitbeilegungsverfahrens nach § 77n Abs. 2 TKG die Basisinvestitionskosten unberücksichtigt zu lassen, nicht zu beanstanden (vgl. zu einem weiteren Fall [BK11-19-007 und 008], Wilmes, IR 2019, 281 f.). Vielmehr handelt es sich auch ohne Berücksichtigung dieser Kosten um ein „faires und angemessenes“ Entgelt im Sinne des § 77n Abs. 2 Satz 1 TKG. Dies ergibt sich aus dem Folgenden:

24

a) § 77n Abs. 2 Satz 2 TKG nennt als Grundlage für die Höhe des Mitnutzungsentgelts die „zusätzlichen Kosten“, die sich „für den Eigentümer oder Betreiber des öffentlichen Versorgungsnetzes durch die Ermöglichung der Mitnutzung seiner passiven Netzinfrastrukturen ergeben“. Bezugspunkt der zusätzlichen Kosten sind dem Wortlaut nach – der den gesetzgeberischen Willen deutlich zum Ausdruck bringt (vgl. BT-Drs. 18/8332, S. 55 ff.) – nur die „Mehrkosten“, die „allein“ aus der Mitnutzung „zusätzlich“ entstehen, etwa zusätzlich anfallende Instandhaltungs- und Anpassungskosten oder Kosten für erforderlich werdende Sicherheitsvorkehrungen und die zusätzlichen Kosten für spezifische Haftungsvorkehrungen im Schadensfall (Beispiele aus BT-Drs. 18/8332, S. 56). Nicht erfasst sind demnach Kosten, die für die grundsätzliche Erstellung der Netzinfrastruktur angefallen sind („Sowieso-Kosten“, vgl. Stelter, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 77n Rn. 18), sodass ein Kostendeckungsprinzip der reinen Mitnutzung die Bemessungsgrundlage für das Mitnutzungsentgelt bildet (Holtmann, EuZW 2017, 589, 592). Dies überzeugt unter anderem deswegen, weil der Mitnutzungsbewerber keinen Einfluss auf Planung, Kosten und Eigentumsverhältnis der Basisinvestition hatte. Hierdurch, so die Entwurfsbegründung zum DigiNetz-Gesetz (BT-Drs. 18/8332, S. 56), werde „das Mitnutzungsentgelt auf ein für Mitnutzer angemessenes Maß begrenzt“. Die „bewusste Ausnahme der Basisinvestition in die Versorgungsnetzinfrastruktur“ verhindere zudem, dass „die Mitnutzungsentgelte aus Gründen der Bundeshaushaltsordnung in prozentualer Höhe des finanzierten Sachanlagevermögens anteilig dem Bund gutzubringen sind“.

25

b) Nicht einschlägig ist hingegen § 77n Abs. 3 TKG, der eine Ausnahmeregel („lex specialis“, BT-Drs. 18/8332, S. 56), (nur) für die Mitnutzung eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes im Sinne des § 3 Nr. 16a TKG vorsieht. Denn diese Vorschrift soll sicherstellen, dass die Auswirkungen auf den vor- und nachgelagerten Wettbewerb und die Investitionen in den weiteren Ausbau digitaler Hochgeschwindigkeitsnetze berücksichtigt werden. Daher sind bei Mitnutzungsentgelten für öffentliche Telekommunikationsnetze anders als nach § 77n Abs. 2 TKG auch die Investition in das in Anspruch genommene Telekommunikationsnetz sowie der zugrundeliegende Geschäftsplan bei der Entgelthöhe zu berücksichtigen. Diese Zielsetzungen finden sich auch in Erwägungsgrund 19 der Kostensenkungsrichtlinie (BT-Drs. 18/8332, S. 56; dazu sogleich). Dass sich ein Telekommunikationsnetz (möglicherweise) erst im Entstehen befindet, löst die Sonderregel nicht aus, da die entsprechende Interessenlage gerade (noch) nicht besteht.

26

c) Dieses unterschiedlich ausgestaltete Mitnutzungsentgelt ist mit der Kostensenkungsrichtlinie vereinbar, sodass eine richtlinienkonforme Auslegung dahingehend, dass auch in anderen Fällen der Mitnutzung als bei öffentlichen Telekommunikationsnetzen die Berücksichtigung von Investitionskosten nicht geboten erscheint.

27

aa) Art. 3 Abs. 5 Kostensenkungsrichtlinie lautet: „Die Mitgliedstaaten schreiben vor, dass die in Absatz 4 genannte nationale Streitbeilegungsstelle unter uneingeschränkter Achtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eine verbindliche Entscheidung zur Lösung der gemäß Absatz 4 vorgetragenen Streitigkeit, einschließlich gegebenenfalls der Festlegung fairer und angemessener Bedingungen, einschließlich des Preises, treffen muss. [...] Betrifft die Streitigkeit den Zugang zur Infrastruktur des Anbieters eines elektronischen Kommunikationsnetzes und ist die nationale Streitbeilegungsstelle die nationale Regulierungsbehörde, so muss diese gegebenenfalls die in Art. 8 der Richtlinie 2002/21/EG [vgl. § 2 Abs. 2 TKG] dargelegten Ziele berücksichtigen. Bei einer Preisfestsetzung stellt die Streitbeilegungsstelle sicher, dass der Zugangsanbieter eine faire Chance hat, seine Kosten zu decken, und sie berücksichtigt zudem die Folgen des beantragten Zugangs auf den Geschäftsplan des Zugangsanbieters, einschließlich der Investitionen des Netzbetreibers, von dem Zugang begehrt wird, insbesondere in die physischen Infrastrukturen, die zur Bereitstellung elektronischer Hochgeschwindigkeits-Kommunikationsdienste genutzt werden.“ Ergänzt wird die Vorschrift durch Erwägungsgrund 19: „Bei Uneinigkeiten im Verlauf der kommerziellen Verhandlungen über die technischen und kommerziellen Bedingungen sollte jede Partei eine Streitbeilegungsstelle auf nationaler Ebene in Anspruch nehmen können, die den Parteien eine Lösung vorschreiben kann, um ungerechtfertigte Geschäftsverweigerungen oder unangemessene Bedingungen zu vermeiden. Bei der Festlegung der Preise für die Zugangsgewährung sollte die Streitbeilegungsstelle sicherstellen, dass der Zugangsanbieter eine faire Möglichkeit hat, seine bei der Gewährung des Zugangs zu seinen physischen Infrastrukturen anfallenden Kosten zu decken, wobei spezifische nationale Bedingungen und etwaige Tarifstrukturen, die eingeführt wurden, um eine faire Chance zur Deckung der Kosten angesichts der bereits von den nationalen Regulierungsbehörden auferlegten Verpflichtungen zu bieten, berücksichtigt werden. Dabei sollte die Streitbeilegungsstelle auch die Auswirkungen der begehrten Zugangsgewährung auf den Geschäftsplan des Zugangsanbieters berücksichtigen, einschließlich der vom Zugangsanbieter, von dem der Zugang begehrt wird, getätigten Investitionen, insbesondere der Investitionen in die physischen Infrastrukturen, zu denen der Zugang begehrt wird. So können in dem besonderen Fall des Zugangs zu physischen Infrastrukturen von Betreibern öffentlicher Kommunikationsnetze diese Infrastrukturinvestitionen unmittelbar zu den Zielen der Digitalen Agenda beitragen, und der nachgelagerte Wettbewerb kann durch eine kostenlose Mitnutzung beeinflusst werden. Bei Zugangsverpflichtungen ist daher immer die Wirtschaftlichkeit der genannten Investitionen umfänglich zu berücksichtigen, ausgehend von ihrem Risikoprofil, einer etwaigen erwarteten zeitlichen Staffelung der Rendite, etwaigen Auswirkungen des Zugangs auf den nachgelagerten Wettbewerb und folglich auf die Preise und die Rendite, einer etwaigen Abschreibung der Netzanlagen zum Zeitpunkt des Zugangsbegehrens, etwaigen wirtschaftlichen Analysen, die den Investitionen zugrunde liegen (insbesondere bei den physischen Infrastrukturen, die zur Bereitstellung elektronischer Hochgeschwindigkeits-Kommunikationsdienste genutzt werden) und etwaigen dem Zugangsinteressenten zuvor angebotenen Möglichkeiten eines gemeinsamen Ausbaus.“ Die Erwägungsgründe können zur Auslegung der jedoch letztlich verbindlichen Vorschrift herangezogen werden, wobei nicht von den Bestimmungen abgewichen werden darf (stRspr., vgl. EuGH, Urt. v. 28.06.2012, Rs. C-7/11, juris Rn. 40, m.w.N.).

28

bb) Die Umsetzung der europäischen Vorgaben im DigiNetz-Gesetz bewegt sich im Rahmen des europarechtlich vorgegebenen Umsetzungsspielraums (vgl. auch Art. 1 Abs. 3 der Kostensenkungsrichtlinie). Bereits der ursprüngliche Entwurf der Kommission (vom 26.03.2013 KOM [2013] 147 final) stellte im Normtext des Art. 3 auf die „Folgen [...] auf den Geschäftsplan“ ab. Die verbindlich gewordene Fassung der Kostensenkungsrichtlinie fasst diese gesetzgeberische Intention noch präziser. Denn sowohl Art. 3 Abs. 5 als auch Erwägungsgrund 19 der Kostensenkungsrichtlinie sprechen im Ergebnis dafür, dass auch der europäische Gesetzgeber eine Berücksichtigung der Basisinvestitionen nur in den Fällen erfordert, bei denen eine Wettbewerbssituation besteht. Denn auch insoweit stellt die Deckung der durch die Mitnutzung zusätzlich anfallenden Kosten den maßgeblichen Bezugspunkt dar („seine bei der Gewährung des Zugangs zu seinen physischen Infrastrukturen anfallenden Kosten zu decken“). Deutlich wird dies auch in der Regelungstechnik des Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie, der entsprechend § 77n Abs. 3 TKG ebenfalls mit Unterabsatz 3 einen gesonderten Absatz für „Zugang zur Infrastruktur des Anbieters eines elektronischen Kommunikationsnetzes“ normiert. Unmittelbar an diesen schließen sich auch die wiederum allgemein gehaltenen Anforderungen an eine Preisfestsetzung an.

29

Auf diese besondere Fallgruppe nimmt auch Erwägungsgrund 19 Bezug, wenn er fordert „auch“ die Auswirkungen auf den „Geschäftsplan [englische Fassung: business plan; französische Fassung: plan d‘affaires] des Zugangsanbieters“ einschließlich der „getätigten Investitionen“ bei der Preisfestsetzung zu berücksichtigen. Denn somit wird deutlich, dass nur Fälle der Wettbewerbskonkurrenz diesen strengeren Entgeltregeln unterliegen sollen. Insoweit erscheint die Verknüpfung der Sätze 2 und 3 mit dem einleitenden „dabei“ in Erwägungsgrund 19 zwar unglücklich. Allerdings wird der folgende Satz, der wieder auf den besonderen Fall öffentlicher Kommunikationsnetze abstellt mit einem „so“ eingeleitet, sodass davon auszugehen ist, dass auch dem europäischen Gesetzgeber bei der Regelung vor allem die Wettbewerbssituation vor Augen stand.

30

d) Dem entspricht es, dass Art. 1 Abs. 1 der Kostensenkungsrichtlinie der Ausbau von Hochgeschwindigkeitsnetzen für die elektronische Kommunikation erleichtert und entsprechende Anreize geschafft werden, indem die gemeinsame Nutzung bestehender physischer Infrastrukturen gefördert und ein effizienterer Ausbau neuer physischer Infrastrukturen ermöglicht wird, damit solche Netze zu geringeren Kosten errichtet werden können. Durch die kostengünstige Mitnutzung – vor allem staatlicher Infrastruktur – soll gerade ein effizienter Ausbau der Hochgeschwindigkeitsnetzwerke gefördert werden, ohne staatliche Eigentümer gewissermaßen „quer zu subventionieren“. So hatten die Klägerin und die Beklagte im Jahr 2010 – gegebenenfalls unter anderen wirtschaftlichen Prämissen – bereits eine Kostenverteilung für die Baumaßnahme, die auch zur Verlegung von Straßenbeleuchtung ergriffen wurde, vereinbart. Mithin kann in den meisten Fällen davon ausgegangen werden, dass eine Kostendeckung auf Grundlage einer anderen Geschäftstätigkeit erfolgt, die sich jedoch nicht unmittelbar kostendeckend finanziell umlegen lässt. Dies gilt – entgegen der Auffassung der Klägerin – gleichermaßen für den Bau von Leerrohren, denen es zudem immanent ist, dass sie möglicherweise für ein erst entstehendes Netz gebaut werden. Auch hier ist die Kostendeckung für den Leerrohrverband – bei dem derzeit ohnehin ein weiteres Leerrohr frei ist und mithin keinerlei wirtschaftlichen Ertrag bringt – abgesehen von anderen Infrastrukturmaßnahmen möglicherweise verschlungener und langfristiger angelegt. Denn durch die telekommunikationstechnische Erschließung des Gewerbegebiets könnte die Klägerin auch andere, sich nicht unmittelbar finanziell bezifferbare, Einnahmen haben. Schließlich ist die Infrastruktur durch die Mitnutzung auch nicht vollständig entwertet, da sie jedenfalls im Eigentum der Gemeinde verbleibt und weitere (Mit-)Nutzungen zumindest möglich sind.

31

cc) Dieses Ergebnis verstößt auch nicht gegen Art. 28 Abs. 2 GG. Denn es handelt sich bei der Festlegung von Mitnutzungsentgelten nach dem Telekommunikationsgesetz allenfalls um einen geringfügigen europarechtlich überformten Eingriff des Bundesgesetzgebers in das Selbstverwaltungsrecht der Klägerin als Gemeinde. Dieser findet seine Grundlage im Art. 73 Abs. 1 Nr. 7, Art. 87f GG und erscheint auch nicht übermäßig. Auf Art. 14 GG kann sich die Klägerin – wie von ihr geltend gemacht – hingegen schon gar nicht berufen, da sie als Gemeinde keine Grundrechtsträgerin im Sinne des Art. 19 Abs. 3 GG ist (st. Rspr., BVerfG, Urt. v. 07.10.2014 - 2 BvR 1641/11 -, juris Rn. 107, m.w.N. = BVerfGE 137,108, 154).

32

4. Die Festsetzung des Mitnutzungsentgelts ist auch beihilferechtlich (Art. 107, 108 AEUV) zulässig (dazu Holtmann, EuZW 2017, 589 ff.; Schuster/Hunzinger, CR 2015, 437 ff.).

33

Die Klägerin macht insoweit geltend, dass sie durch das im Marktvergleich zu niedrig festgesetzte Mitnutzungsentgelt zu einem beihilfewidrigen Verhalten gezwungen würde. Dabei hat sie schon nicht substantiiert dargelegt, ob das festgesetzte Mitnutzungsentgelt im Marktvergleich tatsächlich zu niedrig festgesetzt ist.

34

Im Übrigen liegt – unabhängig von der Frage, ob sich die Klägerin als Gemeinde überhaupt auf die beihilferechtlichen Vorschriften berufen kann (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 16.12.2010 - 3 C 44 Rn. 13.09 -, juris), – in der Festsetzung des Mitnutzungsentgelts durch die Bundesnetzagentur – anders als bei der Gewährung von Zuschüssen (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 10.04.2019 - 9 S 75/17 -, juris) – schon keine Beihilfe. Nach Art. 107 Abs. 1 AEUV sind (nur) staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Die Frage der Festsetzung von Mitnutzungsentgelten für Telekommunikationsinfrastruktur dürfte abschließend allerdings bereits durch die Kostensenkungsrichtlinie sekundärrechtlich geregelt sein – mit der die Praxis der Bundesnetzagentur übereinstimmt –, sodass daneben kein Raum für die Anwendung der primärrechtlichen Beihilfevorschriften besteht (vgl. EuGH, Urt. v. 24.07.2003, C-280/00 [Altmark Trans]). Jedenfalls fehlt es nach Auffassung der Kammer jedoch an einer entsprechenden Wettbewerbssituation. Vielmehr werden durch den von der Bundesnetzagentur näher ausbuchstabierten gesetzlichen – europarechtlich überformten – Maßstab für Mitnutzungsentgelte nach § 77n TKG abstrakte Marktbedingungen festgesetzt, die bei der zeitlichen Reihenfolge der Bedarfsdeckung gleichförmig zur Anwendung gelangen. Das Mitnutzungsentgelt kann im vorliegenden Fall sodann gewissermaßen als „marktüblich“ angesehen werden. Es ist daher auch nicht erkennbar, dass ein bestimmtes Unternehmen hierdurch einen Vorteil erhält (Selektivität), der europarechtlich zu beanstanden wäre, oder dass eine Wettbewerbsposition gegenüber Anderen substanziell verbessert würde. Schließlich bestehen Zweifel, ob vor dem Hintergrund des geringfügigen Volumens eine Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten hier nicht nur hypothetischer Natur ist (vgl. dazu etwa Bonhage/Dieterich, EuZW 2018, 716).

B.

35

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladene behält ihre außergerichtlichen Kosten auf sich, da sie kein Kostenrisiko eingegangen ist und es daher unbillig erscheint, ihre Kosten der Klägerin aufzuerlegen (vgl. Bader in: ders./Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 7. Aufl. 2018, § 162 Rn. 24).

C.

36

Gründe für die Zulassung der im vorliegenden Verfahren statthaften Revision (§ 135 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 3 TKG) sind nicht ersichtlich.

37

Beschluss vom 09.01.2020

38

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 3 GKG endgültig auf 285,70 EUR festgesetzt (vgl. § 41 Abs. 1 S. 1 GKG, da es sich bei der Mitnutzung um ein öffentlich-rechtliches Nutzungsverhältnis handelt (vgl. Dörndorfer, in: Binz / Dörndorfer / Zimmermann, GKG / FamGKG / JVEG, 4. Aufl. 2019, § 41 GKG, Rn. 4).

39

Hinsichtlich der Beschwerdemöglichkeit betreffend den Streitwert wird auf § 68 GKG verwiesen.

 


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