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Gericht:Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg 14. Senat
Entscheidungsdatum:03.12.1996
Aktenzeichen:14 S 2158/96
ECLI:ECLI:DE:VGHBW:1996:1203.14S2158.96.0A
Dokumenttyp:Urteil
Quelle:juris Logo
Normen:§ 113 Abs 1 S 4 VwGO, § 4 Abs 1 Nr 1 GastG, § 8 GastG, § 15 Abs 2 GastG, § 149 Abs 2 Nr 2 GewO

Verzicht auf eine Gaststättenerlaubnis während eines Widerrufsverfahrens - Erledigung des Verfahrens - Fortsetzungsfeststellungsklage hinsichtlich der Eintragung des Verzichts in das Gewerbezentralregister

Leitsatz

1. Auf eine Gaststättenerlaubnis kann während eines Widerrufsverfahrens rechtswirksam verzichtet werden.

2. Ein Verzicht oder ein Erlöschen kraft Gesetzes bewirken die Erledigung der Widerrufsentscheidung.

3. Im Falle eines Verzichts kann im Hinblick auf die nach § 149 Abs 2 Nr 2 GewO erfolgte Eintragung in das Gewerbezentralregister ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse in Betracht kommen.

Fundstellen ausblendenFundstellen

Abkürzung Fundstelle ESVGH 47, 158 (Leitsatz)
Abkürzung Fundstelle VGHBW-Ls 1997, Beilage 2, B 2
Abkürzung Fundstelle GewArch 1997, 121-122 (Leitsatz und Gründe)

Verfahrensgang ausblendenVerfahrensgang

vorgehend VG Freiburg (Breisgau), 5. Juli 1996, Az: 2 K 805/94

Tatbestand

1

Der Geschäftsführer der Klägerin, x, beantragte am 20.01.1993 für sich selbst die Erteilung einer Gaststättenerlaubnis zum Betrieb der Schank- und Speisewirtschaft China-Restaurant "x" in x. Nachdem er zunächst mit Bescheid vom 26.01.1993 eine vorläufige Erlaubnis erhalten hatte, erteilte die Beklagte durch Bescheid vom 26.04.1993 die endgültige Erlaubnis. Am 20.10.1993 erließ das Arbeitsamt O gegenüber Herrn x einen Bußgeldbescheid über 3.000,-- DM, nachdem am 18.07.1993 bei einer Kontrolle im Restaurant festgestellt worden war, daß er mehrere ausländische Arbeitnehmer und Asylbewerber ohne gültige Arbeitserlaubnis beschäftigt hatte. Am 30.09.1993 wurde die Klägerin selbst unter der Firmenbezeichnung "x" China-Restaurant GmbH im Handelsregister des Amtsgerichts x eingetragen. Als Geschäftsführer wurde Herr x vermerkt. Am 28.10.1993 meldete dieser auf den 01.11.1993 das von ihm bisher in eigener Person betriebene Gewerbe ab und benannte die "x" China-Restaurant GmbH als Nachfolgerin. Unter dem gleichen Datum beantragte die Klägerin selbst für sich die Erteilung einer Gaststättenerlaubnis, die ihr von der Beklagten unter dem 29.10.1993 erteilt wurde. Am 03.12.1993 gab die Klägerin den Betrieb des Restaurants auf und meldete das Gewerbe am 13.12.1993 ab, wobei ein Herr x als künftiger Betriebsinhaber angegeben wurde. Mit Schreiben vom 20.01.1994 wandte sich Herr x an die Beklagte mit der Bitte, ihm die Gebühren für die Eröffnung des "China-Restaurants x" zurückzuerstatten, da er den Betrieb nicht länger als ein Jahr geführt habe, was die Beklagte mit Schreiben vom 01.02.1994 bezogen sowohl auf das Einzelgewerbe als auch auf die GmbH ablehnte.

2

Anlaß für die am 03.12.1993 erfolgte Betriebsaufgabe waren Kontrollen des Arbeitsamts am 02.12.1993 sowie des Wirtschaftskontrolldienstes, des Ausländeramtes und des Gewerbeamtes der Beklagten am 03.12.1993. Da die Klägerin nach Auffassung der Beklagten an beiden Tagen Ausländer ohne gültige Arbeitserlaubnis beschäftigt hatte, widerrief sie noch bei der Kontrolle am 03.12.1993 die Gaststättenerlaubnis mündlich und ordnete die Betriebsschließung an. Durch schriftlichen Bescheid vom 06.12.1993 verfügte sie den Widerruf der der Klägerin unter dem 29.10.1993 und der Herrn x unter dem 26.04.1993 erteilten Gaststättenerlaubnisse sowie die sofortige Schließung der Gaststätte. Die sofortige Vollziehung wurde angeordnet. Zur Begründung wurde ausgeführt, daß die Klägerin nicht die erforderliche Zuverlässigkeit besitze. Bereits im Juni 1993 habe das Arbeitsamt O gegenüber dem Geschäftsführer einen Bußgeldbescheid in Höhe von 3.000,-- DM erlassen, nachdem bei einer Kontrolle festgestellt worden sei, daß er mehrere ausländische Arbeitnehmer und Asylbewerber ohne gültige Arbeitserlaubnis beschäftigt gehabt habe. Bei einer zweiten Kontrolle des Arbeitsamts am 02.12.1993 habe das Arbeitsamt erneut festgestellt, daß Asylbewerber ohne gültige Arbeitserlaubnis beschäftigt worden seien. Eine Person habe sich durch Flucht der Kontrolle entzogen. Einer der Asylbewerber sei überhaupt nicht berechtigt gewesen, eine Erwerbstätigkeit in der Bundesrepublik auszuüben. Eine weitere Kontrolle am 03.12.1993 habe ergeben, daß erneut Asylbewerber aus Köln, Emmendingen und Kehl beschäftigt worden seien, obwohl diesen ebenfalls eine Erwerbstätigkeit untersagt gewesen sei. Einer der Arbeitnehmer habe sich der Kontrolle durch Flucht entzogen und habe erst nach einer Verfolgung durch den Wirtschaftskontrolldienst gestellt werden können.

3

Am 13.12.1993 legte der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin namens und in Vollmacht von Herrn x Widerspruch gegen die Entscheidung vom 06.12.1993 ein. Zur Begründung wurde ausgeführt, daß der Geschäftsführer zwar im Juni 1993 Arbeitskräfte ohne Arbeitserlaubnis beschäftigt habe, ihm seien aber trotz mehrfacher Vorsprache beim Arbeitsamt Kehl keine Deutschen oder anderen Arbeitskräfte nachgewiesen worden. Um den Geschäftsbetrieb aufrecht zu erhalten, sei er zum damaligen Zeitpunkt gezwungen gewesen, Mitarbeiter ohne Arbeitserlaubnis zu beschäftigen. Was die Kontrollen am 02. und 03.12.1993 betreffe, so sei der Vorwurf der Beschäftigung von Arbeitskräften ohne Arbeitserlaubnis allenfalls im Hinblick auf Herrn x berechtigt. Die anderen anwesenden Personen hätten entweder eine Arbeitserlaubnis gehabt oder seien gar nicht im Betrieb beschäftigt gewesen. Für Herrn x habe der Antrag bereits am 02.13.1993 auf dem Schreibtisch gelegen und sei am 03.12.1993 beim Arbeitsamt O eingereicht worden.

4

Mit Bescheid vom 29.03.1993 (es handelt sich hier um einen offensichtlichen Schreibfehler) - der Klägerin am 05.04.1994 zugestellt - wies das Regierungspräsidium den Widerspruch der Klägerin als unzulässig zurück und führte zur Begründung aus: Da der Betrieb des Restaurants aufgegeben worden sei, fehle es an einer dem Rechtsschutzinteresse im Verwaltungsprozeß vergleichbaren zwingenden Sachentscheidungsvoraussetzung.

5

Am 03.05.1994 hat die Klägerin Klage erhoben und zur Begründung vorgetragen: Die Zulässigkeit des Widerspruchs sei zu Unrecht verneint worden. Sie wolle, wenn der angegriffene Bescheid aufgehoben worden sei, den Betrieb des China- Restaurant in x wieder aufnehmen. Im übrigen habe sie zwischenzeitlich in x einen weiteren Betrieb eröffnet. Die Konzession sei ihr nur vorläufig erteilt worden. Die Erteilung der endgültigen Konzession hänge vom Ausgang dieses Verfahrens ab. Auch in der Sache könne der Bescheid keinen Bestand haben. Selbst Herr x sei nicht ohne Arbeitserlaubnis gewesen, sondern habe bereits seinerzeit einen ordnungsgemäßen Antrag auf Verteilung einer Arbeitserlaubnis gestellt gehabt. Das Amtsgericht x habe im übrigen durch Beschluß vom 07.11.1995 das Bußgeldverfahren gegen den Geschäftsführer eingestellt.

6

Die Klägerin hat beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 06.12.1993 in der   Form des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums vom 29.03.1994 aufzuheben.

7

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

8

Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Klage sei unzulässig. Nachdem die Klägerin das Gewerbe abgemeldet und die Gaststätte an einen Nachfolger übergeben habe, habe sich der angegriffene Verwaltungsakt erledigt. Er sei insbesondere nicht präjudiziell für die Entscheidungen über mögliche neue Anträge. Davon abgesehen seien die angefochtene Verfügung auch rechtmäßig. Bei der Kontrolle des Arbeitsamts am 02.12.1993 sei Herr x ohne Arbeitserlaubnis tätig gewesen. Allerdings habe er unter dem 03.12.1993 eine Arbeitserlaubnis beantragt und auch rückwirkend auf diesen Termin erhalten. Auch nach der Einstellung des Bußgeldverfahrens bestehe kein Anlaß, den Sachverhalt gaststättenrechtlich anders zu bewerten.

9

Mit Gerichtsbescheid vom 05.07.1996 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt. Die Klage sei unzulässig. Soweit die Klägerin die vollständige Aufhebung des Bescheids begehre und nicht nur den Widerruf der ihr selbst am 29.10.1993 erteilten Gaststättenerlaubnis, fehle es an der erforderlichen Klagebefugnis, da sie durch den Widerruf der dem Geschäftsführer erteilten Gaststättenerlaubnis nicht in ihrem Rechten verletzt werden könne. Aber auch im übrigen sei die Klage unzulässig, weil sich der angegriffene Verwaltungsakt erledigt habe. Die Klägerin sei nicht mehr beschwert, weil sie auf die ihr am 29.10.1993 erteilte Gaststättenerlaubnis durch konkludente Handlungen verzichtet habe und die Gaststättenerlaubnis deshalb erloschen sei. Zwar reiche es wohl für die Annahme eines solchen Verzichts noch nicht aus, daß der Geschäftsführer der Klägerin den Betrieb am 13.12.1993 wegen Betriebsaufgabe am 03.12.1993 abgemeldet und den Betrieb an einen anderen Inhaber verpachtet habe. Der Geschäftsführer habe aber mit Schreiben vom 20.01.1994 darüber hinaus um Rückerstattung der Konzessionsgebühren gebeten, weil der Betrieb nicht länger als ein Jahr geführt worden sei. Diese Bitte, die sich ersichtlich nicht nur auf die Gebühren für die ihm selbst am 26.04.1993 erteilte Erlaubnis, sondern auch auf die der Klägerin am 29.10.1993 erteilte Erlaubnis bezogen habe, lasse im Zusammenhang mit der Gewerbeabmeldung und der erneuten Verpachtung des Betriebs an einen anderen Inhaber keinen anderen Schluß als den zu, daß nicht nur von der Ausübung der erlaubten Tätigkeit vorübergehend Abstand genommen, sondern daß die Erlaubnis selbst aufgegeben worden sei. Die spätere Erklärung im Rahmen der Klagebegründung, daß die Absicht bestehe, den Betrieb des Restaurants in x wiederaufzunehmen, sei mit diesem konkludenten Handlungen nicht vereinbar und stelle sie nicht in Frage. Aber auch unabhängig davon sei die Gaststättenerlaubnis inzwischen durch Zeitablauf nach § 8 GastG erloschen, weil der Betrieb seit einem Jahr nicht mehr ausgeübt worden sei. Die Gründe für die Nichtausübung seien dabei unerheblich. Dies gelte auch, wenn diese Gründe, wie im Fall des sofort vollziehbar angeordneten Widerrufs der Erlaubnis, nicht im Verantwortungsbereich des Erlaubnisberechtigten lägen und sogar dann, wenn sich der Widerruf als rechtswidrig erweisen sollte. Einen hier allenfalls möglichen Fortsetzungsfeststellungsantrag habe die anwaltlich vertretene Klägerin jedoch nicht gestellt.

10

Gegen den am 10.07.1996 zugestellten Gerichtsbescheid hat die Klägerin am 01.08.1996 Berufung eingelegt.

11

Sie beantragt,

12

den Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 05.07.1996 - 2 K 805/94 - zu ändern und den Bescheid der Beklagten vom 06.12.1993 sowie den Widerspruchs-Bescheid des Regierungspräsidiums vom 29.03.1994, soweit sie die Klägerin betreffen, aufzuheben; hilfsweise festzustellen, daß der Widerruf der der Klägerin erteilten Gaststättenerlaubnis durch den Bescheid der Beklagten vom 06.12.1993 und der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums vom 29.03.1994 rechtswidrig waren.

13

Zur Begründung trägt sie vor: Es sei nicht durch konkludente Handlungen auf die Gaststättenerlaubnis verzichtet worden, denn die Abmeldung und Verpachtung an einen anderen Inhaber sei ersichtlich nur unter dem Druck des Widerrufs der Gaststättenerlaubnis geschehen. Mit der Bitte um Rückerstattung der Konzessionsgebühren habe nicht für die Zukunft auf alle Zeit auf die Erlaubnis verzichtet werden sollen. Insofern habe das Verwaltungsgericht den Vortrag der Klägerin dahingehend nicht beachtet, daß sie im Falle der Aufhebung der angegriffenen Entscheidungen sofort in x wieder den Betrieb des Restaurants aufgenommen hätte. Auch sei nicht beachtet worden, daß mittlerweile in x ein weiterer Betrieb eröffnet worden sei und die dortige Ordnungsbehörde die endgültige Konzessionserteilung von dem Ausgang des vorliegenden Verfahrens abhängig gemacht habe. Die Klägerin habe daher ein ganz erhebliches Interesse an einer entsprechenden gerichtlichen Entscheidung. Eine Beschwer sei auch nicht infolge Zeitablaufs durch Erlöschen der Erlaubnis entfallen. Der Betrieb sei nur deshalb seit einem Jahr nicht mehr ausgeübt worden, weil die Erlaubnis widerrufen worden sei und die Klägerin der Auffassung gewesen sei, daß das eingeleitete Verfahren zumindest im Hinblick auf ein Erlöschen nach § 8 GastG aufschiebende Wirkung habe. Jedenfalls müsse die Klage im Hinblick auf den nunmehr gestellten Hilfsantrag Erfolg haben. Es bestünden nämlich im vorliegenden Fall keine Bedenken gegen die Zuverlässigkeit der Klägerin. Zunächst habe das von der Beklagten eingeleitete Bußgeldverfahren in der Hauptverhandlung eingestellt werden müssen, da die erhobenen Vorwürfe entkräftet worden seien. Dem Verwaltungsgericht hätten offensichtlich die Akten des Amtsgerichts Kehl nicht vorgelegen, da sonst nicht unrichtigerweise hätte ausgeführt werden können, daß der Geschäftsführer in einem Ordnungswidrigkeitenverfahren wegen Beschäftigung mehrerer ausländischer Arbeitnehmer mit einem Bußgeld in Höhe von 3.000,-- DM belegt worden sei. Dies sei gerade unzutreffend, weil das Verfahren eingestellt worden sei. Es sei auch keineswegs unstreitig, daß zumindest ein ausländischer Arbeitnehmer, nämlich Herr x ohne Arbeitserlaubnis beschäftigt gewesen sei. Auch aus der Erklärung des Geschäftsführers im Widerspruchsverfahren, er habe praktisch ausländische Arbeitskräfte ohne Erlaubnis beschäftigten müssen, weil ihm keine deutschen oder ausländischen Arbeitskräfte mit Erlaubnis vermittelt worden seien, lasse sich die Befürchtung, der Geschäftsführer werde auch in Zukunft den Betriebsinteressen den Vorrang einräumen und dabei Ordnungswidrigkeiten in Kauf nehmen, nicht ableiten.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Zur Begründung verweist sie auf die angefochtene Entscheidung.

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Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

18

Dem Senat liegen die Verwaltungsakten der Beklagten und des Regierungspräsidiums, die Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts Freiburg und des Amtsgerichts Kehl sowie die Akten des Arbeitsamts O vor. Wegen der Einzelheiten wird darauf Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

20

Die Anfechtungsklage (Hauptantrag) ist unzulässig (1.) und die hilfsweise erhobene Fortsetzungsfeststellungsklage unbegründet (2.).

21

Der Senat geht zunächst davon aus, daß der Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts von vornherein nur insoweit mit der Berufung angegriffen wurde, als dieser sich auf den Widerruf der der Klägerin selbst erteilten Gaststättenerlaubnis bezog. Dies ergibt sich noch mit der erforderlichen Deutlichkeit aus der Formulierung des bereits im Berufungsschriftsatz enthaltenen Hilfsantrags, der ausdrücklich nur die der Klägerin erteilte Gaststättenerlaubnis erwähnt.

22

1. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß sich der Widerruf der der Klägerin erteilten Gaststättenerlaubnis durch einen rechtlich grundsätzlich möglichen - konkludenten - Verzicht (vgl hierzu: Michel/Kienzle, Das Gaststättengesetz, 12. Aufl, § 8 RdNr 15; Metzner, GastG, 5. Aufl, RdNr 9) bereits während des Widerspruchsverfahrens in der Hauptsache erledigt hatte, weshalb der in erster Linie gestellte Anfechtungsantrag unzulässig ist. Dabei hat es zutreffend dem Schreiben von Herrn x vom 20.01.1994 besondere Bedeutung beigemessen. Allerdings stammt dieses Schreiben von Herrn x persönlich. Die GmbH selbst wird nicht erwähnt, er schreibt vielmehr, daß er um die Erstattung der Gebühren für die Eröffnung des China-Restaurants "x" bitte. Aus der Vorgeschichte, daß nämlich der Betrieb der Gaststätte durch die GmbH am 03.12.1993 eingestellt, das Gewerbe zum 13.12.1993 abgemeldet, das Pachtverhältnis aufgelöst und auch kein Aussetzungsantrag nach § 80 Abs 5 VwGO gestellt worden war, sowie aufgrund des Umstands, daß ein entsprechender Erstattungsantrag durch Herrn x persönlich nicht bereits nach dem Inhaberwechsel Ende Oktober 1993 gestellt worden war, sondern erst nach der Betriebseinstellung am 03.12.1993, konnte und durfte nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont (vgl die §§ 133, 157 BGB entspr) eine derartige Erklärung dahingehend verstanden werden, daß das Schreiben sich auch auf die der Klägerin selbst erteilte Gaststättenerlaubnis beziehen. Die Beklagte hat das Schreiben auch in diesem Sinn verstanden, wie sich aus ihrer Antwort vom 01.02.1994 (vgl Blatt 137 der Akten der Beklagten) ergibt. Allerdings reichen der Umstand der Betriebsaufgabe und Weiterverpachtung regelmäßig nicht aus, um einen - auch konkludent möglichen - Verzicht anzunehmen (vgl Michel/Kienzle, Das Gaststättengesetz, 12. Aufl, § 8 RdNr 15; Metzner, GastG, 5. Aufl, RdNr 9). Hier kommt jedoch das Schreiben vom 20.01.1994 hinzu, das auf den unvoreingenommenen und objektiven Betrachter unmißverständlich den Eindruck macht, als sei die ganze Angelegenheit nunmehr erledigt. Gegen einen konkludenten Verzicht könnte allerdings sprechen, daß zuvor Widerspruch eingelegt worden war, der dann auch in der Folgezeit nicht zurückgenommen wurde. Die Tatsache einer vorher erfolgten Widerspruchseinlegung kann allerdings eine spätere Erklärung, die als Verzicht auszulegen ist, nicht ungeschehen werden lassen. Alle Umstände, auch insbesondere die bereits erwähnte Tatsache, daß der Pachtvertrag hinsichtlich der Gaststätte im Dezember 1993 aufgelöst worden war (vgl S 1 der Widerspruchsakten), sind so gelagert, daß die Beklagte davon ausgehen konnte und durfte, für die Klägerin sei die Erlaubnis bezogen auf die Räumlichkeiten in der x-Str. x in x von keinem Interesse mehr und damit erledigt, während das Widerspruchsverfahren, wie auch die spätere Begründung zeigt, ausschließlich mit dem Ziel durchgeführt werden sollte, die Frage der Zuverlässigkeit zu klären, was dann allerdings in sachdienlicher Weise nur in einer Fortsetzungsfeststellungsklage in entsprechender Anwendung des § 113 Abs 1 S 4 VwGO erfolgen kann (vgl hierzu noch im Folgenden). Denn eine Sachentscheidungsbefugnis der Widerspruchsbehörde im Falle einer Erledigung nach Einlegung des Widerspruchs wird zumindest in der Rechtsprechung zu Recht ganz überwiegend abgelehnt (vgl Kopp, VwGO, 10. Aufl, § 68 RdNr 2a; Bosch/Schmidt, Praktische Einführung in das verwaltungsgerichtliche Verfahren, 6. Aufl, § 26 IV 3c bb). Gegen die Annahme einer Erledigung kann nicht eingewandt werden, von der Widerrufsentscheidung gingen im Hinblick auf die - trotz des ausgesprochenen Verzichts (vgl hierzu: § 149 Abs 2 Nr 2 GewO iVm § 31 GastG) - erfolgte Eintragung in das Gewerbezentralregister weitere Rechtswirkungen aus (so aber HessVGH, Beschluß vom 28.04.1993 - 14 TH 663/93 -, GewArch 1993, 390). Denn Erledigung eines Verwaltungsakts (vgl § 43 Abs 2 LVwVfG) bedeutet Wegfall seiner regelnden Wirkung, was nach dem Regelungsgehalt des Verwaltungsaktes und nicht nach dem Klägerinteresse zu beurteilen ist (vgl BVerwG, Urteil vom 15.11.1990 - 3 C 49.87 -, NVwZ 1991, 570; Senatsbeschluß vom 09.03.1994 - 14 S 1394/93 -, GewArch 1994, 204). Die regelnde Wirkung eines Widerrufs entfällt jedoch, wenn der widerrufene Verwaltungsakt selbst, etwa durch einen erklärten Verzicht oder ein Erlöschen nach § 8 GastG, seinen Regelungsgehalt verloren hat.

23

Das Verwaltungsgericht hat eine Erledigung auch aus dem Umstand abgeleitet, daß die Klägerin den Betrieb seit über einem Jahr nicht mehr ausgeübt hat, weshalb nach § 8 GastG die Erlaubnis erloschen sei. Diese Auffassung ist allerdings keineswegs unumstritten. Nach Metzner (GastG, 5. Aufl, § 8 RdNr 6), der vom Verwaltungsgericht allein zitiert wird, sollen zwar die Gründe für die Nichtausübung generell unerheblich sein und die Erlöschenswirkung auch dann eintreten, wenn die Betriebsunterbrechung auf einer behördlichen Verfügung beruht. Für diese Auffassung spricht immerhin, daß der Vorschrift des § 8 GastG in erster Linie die Erwägung zugrunde liegt, daß nach einer gewissen Zeit, während der von der Erlaubnis kein Gebrauch (mehr) gemacht worden ist, nicht mehr zuverlässig vom Fortbestehen der persönlichen und gegebenenfalls sachlichen Erlaubnisvoraussetzungen ausgegangen werden kann (vgl auch BVerwG, Beschluß vom 26.05.1987 - 1 B 28.87 -, Buchholz 451.41 § 8 GastG Nr 1). Hiergegen werden jedoch nicht unberechtigte Einwände erhoben (vgl zB Michel/Kienzle, Das Gaststättengesetz, 12. Aufl, § 8, RdNr 7), insbesondere wird auf eine ähnlich gelagerte Problematik bei den Erlöschensregelungen von Baugenehmigungen verwiesen. Hier dürfte weitgehend Konsens bestehen, daß in entsprechender Anwendung der Vorschriften des BGB ein Ablauf der Frist unterbrochen bzw gehemmt wird (vgl Odenthal, GewArch 1994, 48, 50), wobei insbesondere auf Gesichtspunkte der Rechtsstaatlichkeit und des verfassungsrechtlichen Erfordernisses der Gewährung effektiven Rechtsschutzes hingewiesen wird (vgl Odenthal, GewArch 1994, 48, 50f). Da maßgeblicher Grund für eine den Wortlaut einschränkende Auslegung rechtsstaatliche und die Effektivität des Rechtsschutzes betreffende Erwägungen sind, werden aber zum Teil weitere Präzisierungen vorgenommen und Rückausnahmen gemacht. Der Betroffene müsse die ihm vom Gesetz zu Gebote stehenden Rechtsbehelfe ergreifen. Sei bei einer Rücknahme oder einem Widerruf eine sofortige Vollziehung nicht angeordnet worden, so komme es grundsätzlich darauf an, ob die Fortführung des Betriebs auch in Anbetracht der eingetretenen aufschiebenden Wirkung tatsächlich unzumutbar war. Für den Fall einer angeordneten sofortigen Vollziehung wird auch erwogen, daß der Betroffene grundsätzlich die Möglichkeiten vorläufigen Rechtsschutzes in Anspruch nehmen müsse, sofern nicht aus der Sicht des Betroffenen nachvollziehbare Gründe gegen die Stellung eines Eilantrags sprechen (vgl Odenthal, GewArch 1994, 48, 53). Einer abschließender Klärung dieser Streitfragen bedarf es jedoch im vorliegenden Fall angesichts des Verzichts der Klägerin auf die Erlaubnis nicht.

24

2. Die Klage ist mit dem Hilfsantrag in entsprechender Anwendung des § 113 Abs 1 S 4 VwGO zulässig. Das erforderliche Feststellungsinteresse ist hier zu bejahen. Wenn, wie hier, von einem Verzicht auszugehen ist, so war dieser nach § 149 Abs 2 Nr 2 GewO (iVm § 31 GastG) einzutragen. Gemäß § 152 Abs 1 GewO hat eine Entfernung aus dem Register erst dann zu erfolgen, wenn ein Verzicht durch eine spätere Entscheidung gegenstandslos wird, dh wenn beispielsweise für die Gaststätte in x eine Gaststättenerlaubnis erteilt wird; bei dieser Entscheidung kann dem Umstand, daß die Klägerin früher einmal als unzuverlässig qualifiziert wurde, mittelbar bei der Beurteilung ihrer jetzigen Zuverlässigkeit Bedeutung zukommen. Angesichts dieser besonderen Konstellation kann ausnahmsweise gerade nicht aus dem Verzicht auf ein fehlendes Rechtsschutzbedürfnis geschlossen werden.

25

Die Klage ist jedoch insoweit nicht begründet. Nach dem maßgeblichen Zeitpunkt der letzten inhaltlichen Verwaltungsentscheidung (ständige Rechtsprechung; vgl BVerwG, Urteil vom 02.02.1081 - 1 C 146.80 -, BVerwGE 65, 1, 2f) kann die Widerrufsentscheidung der Beklagten rechtlich nicht beanstandet werden.

26

Nach § 15 Abs 2 GastG ist die Erlaubnis zu widerrufen, wenn nachträglich Tatsachen eintreten, die die Versagung der Erlaubnis nach § 4 Abs 1 Nr 1 GastG rechtfertigen würden. Dies ist dann der Fall, wenn der Erlaubnisinhaber nicht (mehr) die Gewähr dafür bietet, sein Gewerbe ordnungsgemäß, das heißt in Einklang mit dem geltenden Recht, auszuüben und daher als unzuverlässig im Sinne von § 4 Abs 1 Nr 1 GastG anzusehen ist. Maßstab für die entsprechende Prognose ist dabei nicht die überwiegende Wahrscheinlichkeit der ordnungswidrigen Gewerbeausübung, sondern es genügen im Gaststättengewerbe bereits unterhalb dieses Wahrscheinlichkeitsmaßstabes liegende ernsthafte Zweifel an der ordnungsgemäßen Gewerbeausübung (vgl Senatsbeschlüsse vom 07.08.1986 - 14 S 1961/86 -, GewArch 1987, 32; vom 20.07.1989 - 14 S 1564/89 -, GewArch 1990, 253; vom 04.11.1993 - 14 S 2322/93). Herr x hat sowohl als Einzelgewerbetreibender als auch als allein zur Geschäftsführung bestellter Verantwortlicher der Klägerin in relativ kurzer Zeit mehrfach gegen die auch für ihn geltenden und verbindlichen Verpflichtungen aus § 19 AFG verstoßen. Eine zusammenfassende Betrachtung und Beurteilung seiner Tätigkeit in beiden Funktionen ist deshalb rechtlich zulässig und geboten, weil die Klägerin nur durch ihren Geschäftsführer im Rechtsverkehr wirksam handeln kann und daher für diesen auch verantwortlich ist (Metzner, GastG, 5. Aufl, § 4, RdNr 19f; Landmann/Rohmer, GewO, § 35, RdNr 65ff). Nach den Feststellungen im rechtskräftigen Bußgeldbescheid des Arbeitsamts O vom 22.10.1993 (vgl auch § 35 Abs 3 GewO) wurden im Juli 1993 - zT mehrwöchig - insgesamt vier ausländische Arbeitnehmer ohne die erforderliche Arbeitserlaubnis beschäftigt (vgl Bl 18 und 33ff der Akten des Arbeitsamts). Nach den nicht bestrittenen Feststellungen des Arbeitsamts O (vgl Bl 103 der Akten der Beklagten) wurde vom 29.11. bis 02.12.1993 Herr x illegal beschäftigt. Die später rückwirkend auf den 03.12.1993 vom Arbeitsamt erteilte Arbeitserlaubnis vermag an dieser vier Tage dauernden illegalen Beschäftigung nichts zu ändern. Die Vertreter der Beklagten haben im übrigen in der mündlichen Verhandlung nochmals darauf hingewiesen, ohne daß von seiten der Klägerin diesem bereits früher erfolgten Vortrag (vgl Bl 104 der Akten der Beklagten sowie Bl 69 der Akten des VG) im bisherigen Verfahren bzw in der mündlichen Verhandlung substantiiert widersprochen worden wäre, daß Herr x am 02.12.1993 hinter der Theke und am 03.12.1993 mit einer Kochschürze bekleidet in der Küche angetroffen wurde. Das weitere Bußgeldverfahren (vgl Bußgeldbescheid vom 16.02.1995), das vom Amtsgericht Kehl gem § 47 Abs 2 OWiG eingestellt wurde, bezog sich allein auf eine mögliche illegale Beschäftigung eines Herrn x. Auf der Grundlage dieses unstreitigen Sachverhalts hat die Beklagte die Zuverlässigkeit zu Recht verneint. Denn es darf in diesem Zusammenhang die keineswegs belanglose Erklärung von Herrn x nicht unberücksichtigt bleiben, er habe im Juli 1993 ausländische Arbeitnehmer illegal beschäftigt, weil ihm das Arbeitsamt keine geeigneten Arbeitnehmer vermittelt habe. Er hat damit unmißverständlich zu erkennen gegeben, maßgebliche Rechtsvorschriften seien von ihm nicht zu beachten, wenn es die betrieblichen Gegebenheiten erforderten. Selbst wenn man zunächst bis zum Beweis des Gegenteils davon ausgehen muß, daß der Bußgeldbescheid vom Juni 1993 seine spezialpräventive Wirkung entfaltet haben könnte, so haben die Feststellungen vom 02. und 03.12.1993, nämlich die illegale Beschäftigung der Herrn x und x, gezeigt, daß trotz des vorangegangenen Bußgeldverfahrens weiterhin keine Bereitschaft besteht, die entsprechenden rechtlichen Vorgaben für die Betriebsführung zu beachten.

27

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs 2 VwGO.

28

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil kein Zulassungsgrund nach § 132 Abs 2 VwGO vorliegt.

 


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