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Gericht:Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg 11. Senat
Entscheidungsdatum:18.11.2020
Aktenzeichen:11 S 2637/20
ECLI:ECLI:DE:VGHBW:2020:1118.11S2637.20.00
Dokumenttyp:Beschluss
Quelle:juris Logo
Normen:§ 4a AufenthG 2004, § 5 AufenthG 2004, § 16b AufenthG 2004, § 21 AufenthG 2004, § 53 AufenthG 2004 ... mehr

Ausweisungsinteresse: Überschreitung der aufenthaltsrechtlichen Beschränkungen zur Erwerbstätigkeit bei Aufenthaltserlaubnis zu Studienzwecken; atypischer Fall

Leitsatz

1. Ein Ausweisungsinteresse gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG (juris: AufenthG 2004) setzt voraus, dass der Aufenthalt des Ausländers die öffentliche Sicherheit und Ordnung, die freiheitliche demokratische Grundordnung oder sonstige erhebliche Interessen der Bundesrepublik Deutschland zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt tatsächlich gefährdet (§ 53 Abs. 1 AufenthG) (juris: AufenthG 2004).(Rn.28)

2. Inhabern einer Aufenthaltserlaubnis zu Studienzwecken (§ 16b Abs. 1 AufenthG/§ 16 Abs. 1 AufenthG a. F.) sind auch nach Inkrafttreten des Fachkräfteeinwanderungsgesetzes zum 1. März 2020 kraft Gesetzes ausschließlich die in § 16b Abs. 3 Satz 1 AufenthG genannten Erwerbstätigkeiten in beschränktem Umfang erlaubt. Für jede andere Erwerbstätigkeit folgt aus dieser Bestimmung ein grundsätzliches Verbot i. S. d. § 4a Abs. 1 Satz 1 AufenthG (juris: AufenthG 2004). Ihre Ausübung bedarf der behördlichen Erlaubnis im Einzelfall, soweit eine solche gesetzlich vorgesehen ist (§ 4a Abs. 2 Satz 1 AufenthG (juris: AufenthG 2004) ).(Rn.30)

3. Die Ausübung einer Erwerbstätigkeit, die eine aufenthaltsrechtliche Beschränkung wie diejenige aus § 16b Abs. 3 Satz 1 AufenthG (juris: AufenthG 2004) überschreitet, verstößt gegen Rechtsvorschriften i. S. d. des § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG (juris: AufenthG 2004).(Rn.36)

4. Es kann allerdings ein atypischer Fall vorliegen, der dazu führt, dass bei der Entscheidung über die Erteilung eines Aufenthaltstitels von der Regelvoraussetzung des Nichtvorliegens eines Ausweisungsinteresses gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG (juris: AufenthG 2004) abzusehen ist, wenn die Ausländerbehörde diese Erwerbstätigkeit nicht erlaubt hat, obwohl sie erlaubnisfähig war und für eine Ablehnung der Erlaubnis keine tragfähigen Gesichtspunkte vorlagen.(Rn.54)

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Verfahrensgang ausblendenVerfahrensgang

vorgehend VG Stuttgart, 10. August 2020, Az: 16 K 3003/20, Beschluss

Diese Entscheidung wird zitiert ausblendenDiese Entscheidung wird zitiert


Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. August 2020 - 16 K 3003/20 - mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.

Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 10. Juni 2020 - 16 K 3002/20 - gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 27. März 2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 11. Mai 2020 wird angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

Gründe

1

Die Antragstellerin begehrt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 21 AufenthG. Ihre Beschwerde richtet sich gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart, durch den ihr Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die Ablehnung ihres Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis durch die Ausländerbehörde abgelehnt worden ist.

I.

2

Die Antragstellerin ist chinesische Staatsangehörige. Sie reiste 2011 mit einem Visum zum Zweck des Studiums in das Bundesgebiet ein. 2014 erwarb sie einen Masterabschluss im Fach Klavier. Im Oktober 2016 bestand sie den Studiengang Konzertexamen im Hauptfach Klavier mit Auszeichnung.

3

Der Antragstellerin wurde eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 16 Abs. 1 AufenthG in der bis 29. Februar 2020 gültig gewesenen Fassung (im Folgenden: a. F.) erteilt, die zuletzt bis 30. September 2016 verlängert worden war. Vor Ablauf der Gültigkeitsdauer dieser Aufenthaltserlaubnis beantragte die Antragstellerin deren Verlängerung. Zum beabsichtigten Aufenthaltszweck trug sie die Angabe „Musik Hochschule ...“ ein. Ihr wurden in der Folge Fiktionsbescheinigungen ausgestellt.

4

Aufgrund des Verlängerungsantrags setzte eine Kommunikation zwischen der Antragstellerin und der damals zuständigen Ausländerbehörde (... ...) ein, in deren Verlauf die Antragstellerin aufgefordert wurde, weitere Nachweise vorzulegen. Die Ausländerbehörde fertigte einen Aktenvermerk an, wonach nach Vorlage der angeforderten Unterlagen zu prüfen sei, ob eine Aufenthaltserlaubnis für die Zwecke „Arbeitsplatzsuche“, „Selbständig“, „Sprachkurs“ oder „Studienvorbereitung“ erteilt werden könne. Im Dezember 2017 legte die Antragstellerin der mittlerweile zuständig gewordenen Ausländerbehörde der ... ... weitere Unterlagen vor. Dazu gehörte eine Bescheinigung über die Zulassung zum Kontaktstudium an der Staatlichen Hochschule für Musik und Darstellende Kunst ... im Fach Klavier zum 1. November 2017.

5

Im April 2018 beantragte die Antragstellerin, ihr eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer freiberuflichen Tätigkeit zu erteilen. Die Antragstellerin legte u. a. einen Dozentenvertrag mit einer Musikschule vor sowie eine Anmeldung zur Künstlersozialkasse, in der sie Angaben zu einer selbständigen künstlerischen Tätigkeit im Bereich Musik (Musikerin, Konzertmanagerin, Festivalleiterin) machte. Die Ausländerbehörde forderte sie u. a. auf, weitere Nachweise zu „Jobangeboten“ vorzulegen.

6

Im Juni 2018 beantragte die Antragstellerin, ihr eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausbildung zu erteilen. Zur Begründung gab sie an, ihre sprachlichen Fähigkeiten verbessern zu wollen, um ihre Chancen zu erhöhen, Arbeit zu finden. Zugleich fragte sie an, ob es erforderlich sei, sich sofort Arbeit zu suchen. In der Folge gab sie gegenüber der Ausländerbehörde an, das Kontaktstudium weiterführen zu wollen.

7

Daraufhin wies die Ausländerbehörde die Antragstellerin darauf hin, dass ihr eine selbständige oder freiberufliche Tätigkeit nicht erlaubt sei. Aus den eingereichten Unterlagen sei aber ersichtlich, dass sie bereits selbständig tätig sei. Die Ausländerbehörde habe daher beim Hauptzollamt ... Anzeige erstattet. Sofern die Antragstellerin die Tätigkeit weiterhin ausüben wolle, müsse sie einen entsprechenden Antrag stellen. Zudem sei nach den vorgelegten Unterlagen der Lebensunterhalt nicht gesichert. Das Hauptzollamt stellte ein gegen die Antragstellerin eingeleitetes Bußgeldverfahren im August 2018 ein.

8

Im Februar 2019 beantragte die Antragstellerin, ihr eine Aufenthaltserlaubnis zur Erwerbstätigkeit zu erteilen. Dazu gab sie an, selbständig tätig sein zu wollen als Klavierlehrerin, Pianistin und Organisatorin von Konzerten und Festivals. Sie legte u. a. einen „Geschäftsplan“, Verträge und Kontoauszüge vor. Erneut forderte die Ausländerbehörde weitere Nachweise an, insbesondere zum Umfang der beabsichtigten Tätigkeit und zur Sicherung des Lebensunterhalts. Dem kam die Antragstellerin nach und bat zudem um Bearbeitung ihres Anliegens, da sie einen „Gewerbeschein anmelden“ wolle. Nachdem die Ausländerbehörde die Antragstellerin zur geplanten Ablehnung ihrer Anträge angehört hatte, erstattete sie erneut Anzeige beim Hauptzollamt. Dieses erließ im August 2019 gegen die Antragstellerin einen Bußgeldbescheid gemäß § 98 Abs. 3 Nr. 1 AufenthG wegen des unerlaubten Ausübens einer selbständigen Tätigkeit, durch den ein Bußgeld von 600,- EUR verhängt wurde.

9

Nachdem die Antragstellerin im September 2019 in den Zuständigkeitsbereich der Ausländerbehörde der Antragsgegnerin verzogen war, forderte auch diese weitere Nachweise bei der Antragstellerin an.

10

Durch Bescheid vom 27. März 2020 lehnte die Antragsgegnerin den Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ab, forderte die Antragstellerin auf, das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland bis 15. Juni 2020 zu verlassen, drohte für den Fall der nicht fristgerechten Ausreise die Abschiebung an und ordnete für diesen Fall ein Einreise- und Aufenthaltsverbot an, das auf zwei Jahre nach erfolgter Abschiebung befristet wurde. Zur Begründung führte die Antragsgegnerin aus, dass eine Aufenthaltserlaubnis zu Studienzwecken nicht mehr in Betracht komme, die Antragstellerin aber ohnehin selbständig bzw. freiberuflich tätig sein wolle. Der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 21 Abs. 5 AufenthG stehe entgegen, dass die allgemeinen Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 AufenthG nicht erfüllt seien. Der Lebensunterhalt sei nicht gesichert, weil nur die Einnahmen aus Klavierunterricht als regelmäßig angesehen werden könnten. Selbst wenn alle anderen Einnahmen hinzugerechnet würden, bliebe ein Fehlbetrag von mehr als 350,- EUR. Zudem sei das Ausweisungsinteresse des § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG erfüllt, weil die Antragstellerin seit 2017 einer selbständigen Tätigkeit nachgegangen sei, ohne die dafür erforderliche Erlaubnis zu haben.

11

Gegen diesen Bescheid erhob die Antragstellerin fristgemäß Widerspruch. Auf die entsprechende Aufforderung des Regierungspräsidiums ... legte die Antragstellerin erneut weitere Unterlagen vor.

12

Durch Widerspruchsbescheid vom 11. Mai 2020 wies das Regierungspräsidium den Widerspruch zurück. Auch auf Grundlage des § 21 Abs. 2a AufenthG könne eine Aufenthaltserlaubnis nicht erteilt werden. Denn es liege ein Ausweisungsinteresse vor. Zwar bestehe kein spezialpräventives Ausweisungsinteresse, weil die Erteilung des begehrten Aufenthaltstitels die selbständige Tätigkeit legalisiere und daher eine fortwirkende Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nicht zu besorgen sei. Jedoch liege ein generalpräventives Ausweisungsinteresse vor. Die von der Antragstellerin in der Vergangenheit erzielten Einnahmen beruhten auf einer unerlaubten Tätigkeit. Es müsse die Anreizwirkung aus der Ausübung einer unberechtigten Erwerbstätigkeit beseitigt werden, die die tatsächlichen Voraussetzungen der angestrebten Legalisierung des Aufenthalts beträfen. Ansonsten werde anderen Ausländern signalisiert, dass sich die unerlaubte Erwerbstätigkeit vorteilhaft auswirken könne. Mit Blick auf die Sicherung des Lebensunterhalts solle nicht erneut problematisiert werden, dass der Lebensunterhalt bislang aus einer ausländerrechtlich nicht gedeckten selbständigen Tätigkeit bestritten worden sei. Zugunsten der Antragstellerin könne angeführt werden, dass die aktuelle COVID 19-Pandemie eine atypische Fallgestaltung begründen könne und es der Antragstellerin nach einer Legalisierung des Aufenthalts und einer wirtschaftlichen Erholungsphase möglich sei, künftig ihren Lebensunterhalt zu verdienen. Diese Überlegungen kämen jedoch nicht zum Tragen, weil das Vorliegen eines generalpräventiven Ausweisungsinteresses der begehrten Aufenthaltserlaubnis entgegenstehe.

13

Am 10. Juni 2020 stellte die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Stuttgart einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer zeitgleich erhobenen Klage - 16 K 3002/20 - gegen den Bescheid der Antragsgegnerin und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums.

14

Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag durch Beschluss vom 10. August 2020 ab. Ob der Lebensunterhalt gesichert sei, könne im Ergebnis offenbleiben. Denn jedenfalls sei von einem zwar nicht spezialpräventiven, wohl aber generalpräventiven Ausweisungsinteresse nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG auszugehen. Andere Ausländer müssten davon abgehalten werden, eine selbständige Tätigkeit ohne Erlaubnis auszuüben, um hierdurch ihre Chancen auf eine positive Prognose der Lebensunterhaltssicherung im Rahmen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG zu erhöhen. Ein atypischer Fall liege nicht vor. Insbesondere habe der Antragstellerin die selbständige Tätigkeit nicht während der Fortgeltung der früheren Aufenthaltserlaubnis als Nebenbestimmung erlaubt werden können. Das sei nur möglich, wenn der Aufenthaltszweck, die Durchführung des Studiums, nicht gefährdet werde. Die Antragstellerin habe die selbständigen Tätigkeiten aber nicht hauptsächlich zur Finanzierung des Studiums ausgeübt. Zudem habe sie der Ausländerbehörde zu keinem Zeitpunkt angezeigt, dass sie eine selbständige Beschäftigung zur Finanzierung ihres Studiums anstrebe. Insbesondere habe sie vor Aufnahme der Tätigkeit keinen Antrag auf Erlass einer Nebenbestimmung zur Aufenthaltserlaubnis gestellt. Unabhängig davon bestehe auch kein überwiegendes Interesse der Antragstellerin, bis zu einer Entscheidung im Klageverfahren in Deutschland zu bleiben.

II.

15

Die Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg. Aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht den Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zu Unrecht abgelehnt hat. Die danach erforderliche eigenständige Prüfung des Rechtsschutzbegehrens durch den Senat (stRspr, vgl. VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 07.07.2020 - 11 S 2426/19 -, juris Rn. 11, vom 03.06.2020 - 11 S 427/20 -, juris Rn. 10, und vom 21.02.2020 - 11 S 2/20 -, juris Rn. 12; W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl. 2020, § 146 Rn. 43) führt zu dem Ergebnis, dass die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 27. März 2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 11. Mai 2020 anzuordnen ist. Es spricht viel dafür, dass die von der Antragstellerin in der Hauptsache erhobene Klage, die auf die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 21 AufenthG zielt, Erfolg haben wird, weil die allgemeinen und besonderen Erteilungsvoraussetzungen erfüllt sein dürften. Insbesondere dürfte in Übereinstimmung mit § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG der Lebensunterhalt der Antragstellerin gesichert sein (dazu nachfolgend 1.) und ein Ausweisungsinteresse i. S. d. § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG der Titelerteilung nicht entgegenstehen (2.). Auch die besonderen Voraussetzungen des § 21 Abs. 2a AufenthG sind aller Voraussicht nach erfüllt (3.). Die Antragstellerin dürfte daher einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihren Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis haben (4.).

16

1. Es spricht viel dafür, dass der Lebensunterhalt der Antragstellerin gesichert ist (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG). Die gesetzlichen Anforderungen (a)) dürften auf Grundlage des durch Nachweise belegten Vorbringens der Antragstellerin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erfüllt sein (b)). Dieses Vorbringen wird durch die Antragsgegnerin nicht (mehr) durchgreifend in Frage gestellt (c)).

17

a) Nach der gesetzlichen Definition in § 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ist der Lebensunterhalt eines Ausländers gesichert, wenn er ihn einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann. Dabei bleiben die in § 2 Abs. 3 Satz 2 AufenthG aufgeführten öffentlichen Mittel außer Betracht. Es bedarf mithin der positiven Prognose, dass der künftige Lebensunterhalt des Ausländers auf Dauer ohne Inanspruchnahme anderer öffentlicher Mittel gesichert ist (zu Einzelheiten vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 22.10.2020 - 11 S 1812/20 -, juris Rn. 22). Dies erfordert einen Vergleich des voraussichtlichen Unterhaltsbedarfs mit den voraussichtlich zur Verfügung stehenden Mitteln.

18

Dabei richtet sich die Ermittlung des Unterhaltsbedarfs und des zur Verfügung stehenden Einkommens nach den entsprechenden Bestimmungen des SGB II (BVerwG, Urteil vom 16.11.2010 - 1 C 21.09 -, juris Rn. 15). Bei der erforderlichen Berechnung des Hilfebedarfs sind die Bestimmungen des SGB II weiterhin maßgebend, soweit es Absetzbeträge nach § 11b SGB II betrifft (vgl. BVerwG, Urteile vom 16.11.2010 - 1 C 21.09 -, juris Rn. 20, und vom 26.08.2008 - 1 C 32.07 -, juris Rn. 19).

19

b) Der Regelbedarf für Alleinstehende beträgt gegenwärtig 432,- EUR. Hinzu kommen im vorliegenden Fall Mietkosten in tatsächlicher Höhe von 360,- EUR monatlich (§ 22 SGB II) und Krankenversicherungskosten in tatsächlicher Höhe von 313,23 EUR monatlich (§ 2 Abs. 3 AufenthG). Dies ergibt einen Gesamtbetrag von 1.105,23 EUR im Monat.

20

Im vorliegenden gerichtlichen Verfahren hat die Antragstellerin glaubhaft gemacht, dass sie zwischen November 2019 und April 2020 monatliche Bruttoeinnahmen in Höhe von durchschnittlich ... EUR hatte. Diese Beträge hat sie tabellarisch aufgelistet und nach einzelnen Einnahmequellen aufgeschlüsselt. Sie hat zudem Kontoauszüge vorgelegt, die die tabellarische Aufstellung für die erfassten Zeiträume weitgehend bestätigen. Zusätzlich hat sie noch verschiedene vertragliche Vereinbarungen und ähnliche Dokumente vorgelegt, die einzelne Einnahmen zusätzlich untermauern. Aus diesem substantiierten, durch Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung glaubhaft gemachten Vortrag ergeben sich Einnahmen, die abzüglich Steuern und sozialrechtlichen Absetzbeträgen zu einem monatlichen Einkommen von etwa ... EUR führten. Das übersteigt den oben errechneten Betrag von ... EUR, der zur Sicherung des Lebensunterhalts erforderlich ist.

21

Bereits im Widerspruchsverfahren hatte die Antragstellerin Unterlagen vorgelegt, aus denen für den Zeitraum zwischen März 2019 und April 2020 monatliche, um betriebsbedingte Ausgaben bereits bereinigte Einnahmen in Höhe von durchschnittlich ... EUR hervorgehen. Abzüglich Steuern und sozialrechtlichen Absetzbeträgen ergibt sich daraus ein berücksichtigungsfähiges monatliches Einkommen von etwa ... EUR. Auch das übersteigt den oben ermittelten Bedarf. Ob und ggf. wie die von der Antragstellerin ebenfalls angeführten Unterstützungsleistungen durch ihre Eltern im vorliegenden Zusammenhang zu berücksichtigen sind (dazu etwa Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 13. Aufl. 2020, § 2 AufenthG Rn. 50), ist danach unerheblich.

22

Die diesbezüglichen Angaben der Antragstellerin bedürfen zwar der Überprüfung im Hauptsacheverfahren. Dort wird auch eine weitere Aufklärung des Sachverhalts insofern erforderlich sein, als die Nachhaltigkeit der bisherigen Einkommensquellen für die Zukunft betroffen ist. Für das vorliegende Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist auf Grundlage des substantiierten und durch Nachweise glaubhaft gemachten Vortrags der Antragstellerin aber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Lebensunterhalt gesichert ist.

23

c) Der Senat geht für das vorliegende Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes weiter davon aus, dass die Antragsgegnerin die im Verwaltungsverfahren noch erhobenen Bedenken gegen die Angaben der Antragstellerin zur Sicherung des Lebensunterhalts mit Blick auf die Ausführungen des Regierungspräsidiums Stuttgart im Widerspruchsbescheid (vgl. § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) und die Einlassungen der Antragsgegnerin im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht mehr aufrechterhält. In seinem Widerspruchsbescheid hat das Regierungspräsidium ausdrücklich offengelassen, ob der Lebensunterhalt der Antragstellerin gesichert ist, nachdem diese im Widerspruchsverfahren weitere „umfangreiche Unterlagen“ übersandt hatte. Die Antragsgegnerin hat sich im Beschwerdeverfahren darauf beschränkt, pauschal auf ihren streitgegenständlichen Bescheid, den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums und den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu verweisen. Das Verwaltungsgericht hat die Frage der Sicherung des Lebensunterhalts der Antragstellerin aber ebenfalls ausdrücklich offengelassen. Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin keine Umstände angesprochen, die geeignet wären, die Angaben der Antragsstellerin zur Sicherung ihres Lebensunterhalts, die sie im Widerspruchsverfahren und im gerichtlichen Verfahren vorgebracht und zu weiten Teilen belegt hat, in Zweifel zu ziehen.

24

Unabhängig davon sind die Bedenken, die die Antragsgegnerin noch im Bescheid vom 27. März 2020 gegen die Sicherung des Lebensunterhalts erhoben hat, nicht nachvollziehbar. Dort legt die Antragsgegnerin andere Beträge als die oben dargestellten zugrunde und berücksichtigt zudem nur einen Teil der von der Antragstellerin angeführten Einnahmequellen. Weder die seinerzeit zugrunde gelegten und errechneten Beträge noch die Auswahl der berücksichtigten Einkommensquellen lassen sich indes nachvollziehen. Engagements der Antragstellerin, die sie neben der Erteilung von Musikunterricht und der Durchführung eines Musikfestivals geltend macht, können jedenfalls ohne jede Begründung nicht pauschal als „einmalig bzw. zumindest nicht regelmäßig wiederkehrende Veranstaltungen“ ausgeschieden werden. Die Antragsgegnerin hat nichts vorgebracht, was den Schluss zuließe, dass die für die Vergangenheit angegebenen Engagements keine verlässliche Grundlage für die vorliegend erforderliche Prognose bieten könnten. Sie hat auch nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Antragstellerin in Deutschland eine Ausbildung zur Konzertpianistin mit Masterabschluss und Auszeichnung absolviert hat, die gerade auf eine Berufsausübung als Konzertpianistin angelegt ist.

25

Dieses Ergebnis wird auch nicht durch die von der Antragsgegnerin und dem Regierungspräsidium aufgeworfene Rechtsfrage in Zweifel gezogen, ob das in der Vergangenheit erzielte Einkommen deshalb außer Betracht zu bleiben hat, weil die Antragstellerin der Erwerbstätigkeit ohne die erforderliche Erlaubnis nachgegangen ist (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 22.10.2020 - 11 S 1112/20 -, juris Rn. 44; dazu sogleich unter 2.). Diese Frage ist zu verneinen. Denn die bisherige Erwerbstätigkeit der Antragstellerin ist ein wichtiges Indiz dafür, dass es ihr auch in Zukunft tatsächlich möglich sein wird, ein entsprechendes Einkommen zu erzielen. Ob die Ausübung der Tätigkeit bisher erlaubt war, ist für diese Prognose unerheblich.

26

d) Vor diesem Hintergrund ist auf Grundlage der bisherigen Entwicklung der Einkommenssituation die künftige Sicherung des Lebensunterhalts der Antragstellerin überwiegend wahrscheinlich. Etwa fortbestehenden Bedenken der Antragsgegnerin gegen die Tragfähigkeit der Angaben der Antragstellerin ist, sollte dies erforderlich sein, im Hauptsacheverfahren nachzugehen.

27

Mit Blick auf die im Hauptsacheverfahren vorzunehmenden Prüfungen weist der Senat ergänzend darauf hin, dass etwaige Einschränkungen der Erwerbstätigkeit der Antragstellerin, die auf die derzeitige COVID 19-Pandemie zurückzuführen sind, voraussichtlich atypische Umstände darstellen, die es jedenfalls dann nahelegen dürften, vom Regelerfordernis des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG abzusehen, wenn sie als vorübergehend anzusehen sind.

28

2. Der Erteilung eines Aufenthaltstitels dürfte auch kein Ausweisungsinteresse gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG entgegenstehen. Zwar legen es die dem Senat bekannten Umstände nahe, dass die Antragstellerin durch die unerlaubte Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit nicht nur vereinzelt gegen Rechtsvorschriften verstoßen und dadurch den Tatbestand des § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG erfüllt hat (a)). Daraus folgt jedoch kein spezialpräventives Ausweisungsinteresse, weil es für den Fall der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit an der erforderlichen Wiederholungsgefahr fehlt (b)). Ob die von der Antragstellerin wohl begangenen Rechtsverstöße die Annahme eines allein generalpräventiv begründeten Ausweisungsinteresses rechtfertigen, unterliegt Zweifeln (c)). Jedenfalls bestehen vorliegend atypische Umstände, die dazu führen, dass ein nur generalpräventives Ausweisungsinteresse der begehrten Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ausnahmsweise nicht entgegengehalten werden kann (d)).

29

a) Die Antragstellerin dürfte den Tatbestand des § 54 Abs. 2 Nr. 9 Alt. 1 AufenthG verwirklicht haben. Nach dieser Bestimmung wiegt das Ausweisungsinteresse im Sinne von § 53 Abs. 1 AufenthG schwer, wenn der Ausländer einen nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften oder gerichtliche oder behördliche Entscheidungen oder Verfügungen begangen hat. Vorliegend war der Antragstellerin die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit bislang verboten ((1)), sodass sie durch ihre bisherige Erwerbstätigkeit aller Voraussicht nach gegen Rechtsvorschriften verstieß ((2)).

30

(1) Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis nach § 16b Abs. 1 AufenthG dürfen nur in dem gemäß § 16b Abs. 3 Satz 1 AufenthG beschränkten Umfang erwerbstätig sein. Danach berechtigt die Aufenthaltserlaubnis kraft Gesetzes nur zur Ausübung einer Beschäftigung, die insgesamt 120 Tage oder 240 halbe Tage im Jahr nicht überschreiten darf, sowie zur Ausübung studentischer Nebentätigkeiten. Erwerbstätigkeiten, die diese Beschränkung nach Art oder Umfang überschreiten, sind nach dieser Bestimmung ohne behördliche Erlaubnis dagegen verboten. Die Ausübung einer Erwerbstätigkeit, die eine aufenthaltsrechtliche Beschränkung wie diejenige aus § 16b Abs. 3 Satz 1 AufenthG überschreitet, verstößt daher gegen Rechtsvorschriften i. S. d. des § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG. Dieser Beschränkung unterliegt auch die Antragstellerin.

31

(a) Bis zur vorliegend angegriffenen Entscheidung der Antragsgegnerin vom 27. März 2020 galt die der Antragstellerin zuletzt gemäß § 16 Abs. 1 AufenthG a. F. erteilte Aufenthaltserlaubnis im Wege der Fortgeltungsfiktion nach § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG fort. Damit galten auch die damals geltenden gesetzlichen Beschränkungen der Erwerbstätigkeit fort.

32

Nach § 4 Abs. 2 und 3 AufenthG a. F. war die Ausübung jeder Erwerbstätigkeit, d. h. die selbständige Tätigkeit, die abhängige Beschäftigung i. S. d. § 7 SGB IV sowie die Tätigkeit als Beamter (§ 2 Abs. 2 AufenthG) grundsätzlich verboten, sofern das Gesetz oder der Aufenthaltstitel die Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht ausdrücklich erlaubten. Inhabern einer Aufenthaltserlaubnis zu Studienzwecken waren lediglich in begrenztem Umfang die Ausübung einer Beschäftigung, d. h. einer nichtselbständigen Arbeit, sowie studentische Nebentätigkeiten erlaubt (§ 16 Abs. 3 Satz 1 AufenthG a. F.). Entgegen der vom Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vertretenen Rechtsauffassung ließen diese Bestimmungen die selbständige Erwerbstätigkeit gerade nicht zu.

33

(b) An dieser Rechtslage hat sich durch das Inkrafttreten des Fachkräfteeinwanderungsgesetzes vom 15. August 2019 (BGBl. I, S. 1307 ff.) zum 1. März 2020 nichts geändert. Zwar ist seitdem, im Gegensatz zur früheren Rechtslage, gemäß § 4a Abs. 1 AufenthG Ausländern, die einen Aufenthaltstitel besitzen, die Ausübung einer Erwerbstätigkeit erlaubt, sofern sie nicht ausdrücklich verboten oder beschränkt ist (vgl. dazu BT-Drs. 19/8285, S. 86 f.). Eine solche Beschränkung ist jedoch in § 16b Abs. 3 AufenthG (§ 16 Abs. 3 AufenthG a. F.) enthalten. Diese Bestimmung beschränkt den Umfang der erlaubten Erwerbstätigkeit auch unter Geltung des neuen § 4a Abs. 1 AufenthG.

34

Zwar wurde der aus § 16 Abs. 3 AufenthG a. F. übernommene Wortlaut des § 16b Abs. 3 AufenthG an die Rechtsänderung nicht angepasst. Während die Regelung bisher eine Ausnahme von einem grundsätzlichen Verbot statuierte, enthält sie nunmehr eine Ausnahme von einer grundsätzlichen Erlaubnis, was sprachlich allerdings nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck kommt. Jedoch beabsichtigte der Gesetzgeber des Fachkräfteeinwanderungsgesetzes hinsichtlich des Umfangs der erlaubten Erwerbstätigkeit keine Änderung der Rechtslage (vgl. BT-Drs. 19/8285, S. 90 f.).

35

Zweck des § 16b Abs. 3 AufenthG ist weiterhin, Inhabern einer Aufenthaltserlaubnis zu Studienzwecken eine Erwerbstätigkeit nur in solchem Umfang zu gestatten, der die erfolgreiche Durchführung des Studiums als Aufenthaltszweck nicht gefährdet. Mit diesem Zweck wäre eine unbeschränkte Erlaubnis selbständiger Erwerbstätigkeit nicht zu vereinbaren. Von einem grundsätzlichen Verbot der Erwerbstätigkeit mit Ausnahme der in dieser Bestimmung genannten Tätigkeiten geht auch § 16b Abs. 3 Satz 2 AufenthG aus. Wäre im Anwendungsbereich des § 16b Abs. 1 AufenthG jede Erwerbstätigkeit gemäß § 4a Abs. 1 Satz 1 AufenthG erlaubt, solange kein Fall des § 16b Abs. 3 Satz 1 AufenthG einschlägig ist, wäre Inhabern dieser Aufenthaltserlaubnis in den in § 16b Abs. 3 Satz 2 AufenthG genannten Fällen jede Erwerbstätigkeit unbegrenzt erlaubt („Dies gilt nicht“), obwohl diese Bestimmung erkennbar das Gegenteil erreichen will, indem sie in bestimmten Studienphasen jede Erwerbstätigkeit ausschließt (vgl. hierzu Samel, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 13. Aufl. 2020, § 16b AufenthG Rn. 29; Heilbronner, AuslR, Okt. 2019, § 16b AufenthG Rn. 71).

36

Inhabern einer Aufenthaltserlaubnis zu Studienzwecken (§ 16b Abs. 1 AufenthG/§ 16 Abs. 1 AufenthG a. F.) sind daher auch nach Inkrafttreten des Fachkräfteeinwanderungsgesetzes zum 1. März 2020 kraft Gesetzes ausschließlich die in § 16b Abs. 3 Satz 1 AufenthG genannten Erwerbstätigkeiten in beschränktem Umfang erlaubt. Für jede andere Erwerbstätigkeit folgt aus dieser Bestimmung ein grundsätzliches Verbot i. S. d. § 4a Abs. 1 Satz 1 AufenthG. Ihre Ausübung bedarf der behördlichen Erlaubnis im Einzelfall, soweit eine solche gesetzlich vorgesehen ist (§ 4a Abs. 2 Satz 1 AufenthG).

37

(2) Gegen diese Beschränkungen hat die Antragstellerin wohl verstoßen.

38

Aus den von ihr vorgelegten Unterlagen gehen Hinweise darauf hervor, dass sie wohl bereits seit Anfang 2017, jedenfalls aber seit 2018 einer selbständigen Tätigkeit nachgegangen sein dürfte, indem sie Klavierunterricht erteilte, als Konzertpianistin öffentlich auftrat, als Dozentin tätig war sowie Konzerte und Festivals veranstaltete. Diese Tätigkeiten scheinen die maßgeblichen Erwerbsquellen gewesen zu sein, aus denen die Antragstellerin das im Zusammenhang mit § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG näher dargestellte Einkommen erzielt und damit ihren Lebensunterhalt gesichert hat. Nach Angaben der Antragsgegnerin im angegriffenen Bescheid setzte die Antragstellerin ihre Erwerbstätigkeit noch zum Zeitpunkt der Entscheidung der Ausländerbehörde fort. Vom unerlaubten Ausüben einer selbständigen Tätigkeit ging auch das Hauptzollamt ... aus, als es gegen die Antragstellerin auf Grundlage des § 98 Abs. 3 Nr. 1 AufenthG einen Bußgeldbescheid erließ.

39

Es spricht auch viel dafür, dass die von der Antragstellerin begangenen Verstöße gegen Rechtsvorschriften jedenfalls nicht vereinzelt waren. Die Antragstellerin übte mehrere eigenständige Arten selbständiger Tätigkeit aus (Klavierunterricht erteilen, Dozieren, Konzerte geben, Konzerte organisieren, Festivals organisieren) und innerhalb dieser Sparten jeweils mehrere voneinander unabhängige Tätigkeiten (mehrere Schüler, mehrere Konzertauftritte, mehrere organisierte Konzerte und Festivals). Ob die einzelnen Rechtsverstöße jeweils für sich geringfügig waren, ist daher unerheblich.

40

Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass Art, Umfang und Dauer der von der Antragstellerin vermutlich unerlaubt ausgeübten Tätigkeit bislang nicht in einem Maß hinreichend aufgeklärt worden sind, um darauf eine für die Antragstellerin nachteilige aufenthaltsrechtliche Entscheidung zu stützen.

41

b) Dieser nicht vereinzelte Verstoß gegen Rechtsvorschriften (§ 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG) begründet jedoch kein spezialpräventives Ausweisungsinteresse i. S. d. § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, weil es an der erforderlichen Wiederholungsgefahr fehlt.

42

Ein Ausweisungsinteresse gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG setzt voraus, dass der Aufenthalt des Ausländers die öffentliche Sicherheit und Ordnung, die freiheitliche demokratische Grundordnung oder sonstige erhebliche Interessen der Bundesrepublik Deutschland zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt tatsächlich gefährdet (§ 53 Abs. 1 AufenthG). Eine Gefahrenprognose ist grundsätzlich auch dann erforderlich, wenn ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten des Ausländers einen der Tatbestände des § 54 AufenthG erfüllt. Das kommt im Wortlaut dieser Bestimmung zum Ausdruck, der „Das Ausweisungsinteresse im Sinne von § 53 Absatz 1“ AufenthG tatbestandlich voraussetzt und dieses Ausweisungsinteresse lediglich konkretisiert und gewichtet. Erst die Gefährdung öffentlicher Interessen rechtfertigt aufenthaltsrechtliche Maßnahmen wie die Ausweisung oder die Ablehnung der Erteilung eines Aufenthaltstitels wegen eines bestehenden Ausweisungsinteresses und die daraus folgende Ausreisepflicht (vgl. BVerwG, Urteile vom 22.02.2017 - 1 C 3.16 -, juris Rn. 26, vom 04.10.2012 - 1 C 13.11 -, juris Rn. 18, und vom 16.09.1980 - 1 C 28.78 -, juris Rn. 4; VGH Bad.-Württ, Beschlüsse vom 23.06.2020 - 11 S 990/19 -, juris Rn. 13, und vom 21.01.2020 - 11 S 3477/19 -, juris Rn. 39; Bay. VGH, Beschlüsse vom 17.09.2020 - 10 C 20.1895 -, juris Rn. 11, und vom 29.08.2016 - 10 AS 16.1602 -, juris Rn. 22; vgl. auch Bay. VGH, Beschluss vom 06.03.2020 - 10 ZB 19.2419 -, juris Rn. 5; Sächs. OVG, Beschluss vom 07.01.2019 - 3 B 177/18 -, juris Rn. 8; OVG Sachs.-Anh., Beschluss vom 12.11.2018 - 2 M 96/18 -, juris Rn. 16 f.; Samel, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 13. Aufl. 2020, § 5 AufenthG Rn. 52, 57 und 63; Bauer, ebd., § 53 AufenthG Rn. 48 ff.).

43

Daran fehlt es vorliegend. Zwar ist und war Inhabern einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck des Studiums, wie oben dargelegt, die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit abweichend von § 4a Abs. 1 Satz 1 AufenthG gemäß § 16b Abs. 3 Satz 1 AufenthG bzw. § 16 Abs. 3 Satz 1 AufenthG a. F. verboten. Maßgeblicher Bezugspunkt der Gefahrenprognose ist aber der in der Zukunft liegende Zeitraum ab der hypothetischen Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis, um die im streitgegenständlichen Verfahren gestritten wird. Das Begehren der Antragstellerin zielt auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gerade zum Zweck der Ausübung einer selbständigen Tätigkeit auf Grundlage des § 21 AufenthG. Wird ihr dieser Aufenthaltstitel erteilt, ist ein Verstoß gegen aufenthaltsrechtliche Bestimmungen, die die selbständige Erwerbstätigkeit bislang verbieten, ausgeschlossen.

44

c) Es ist auch nicht überwiegend wahrscheinlich, dass sich das Ausweisungsinteresse vorliegend ausschließlich auf generalpräventive Erwägungen stützen lassen kann, wie es das Regierungspräsidium und diesem folgend das Verwaltungsgericht angenommen haben. Der Senat hat Zweifel, ob ein allein durch hinreichende Aktualität begrenzter Rückschluss auf ein generalpräventives Ausweisungsinteresse in den Fällen des § 54 AufenthG ((1)) den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Auslegung und Anwendung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 53 Abs. 1, § 54 AufenthG genügt ((2)). Diesen Zweifeln muss im vorliegenden Beschwerdeverfahren aber nicht abschließend nachgegangen werden, weil die verfassungsrechtlichen Anforderungen vorliegend anderweit berücksichtigt werden können ((3)).

45

(1) Ein Ausweisungsinteresse kann grundsätzlich auch allein auf Gründen der Generalprävention beruhen (vgl. BVerwG, Urteil vom 09.05.2019 - 1 C 21.18 -, juris Rn. 17; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 07.10.2019 - 11 S 1835/19 -, juris Rn. 9). Weiter klärungsbedürftig ist jedoch, unter welchen Voraussetzungen von der Erfüllung eines der in § 54 AufenthG normierten Tatbestände auf das Vorliegen eines nur mit Erwägungen der Verhaltenssteuerung begründeten Ausweisungsinteresses geschlossen werden kann. Das gilt insbesondere für die Frage, ob und ggf. wie zwingende Vorgaben des Verfassungsrechts, aber auch solche des Unions- und des Völkerrechts bei der Prüfung des Vorliegens eines Ausweisungsinteresses auf Tatbestandsebene zu berücksichtigen sind.

46

Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die zum seit 1. Januar 2016 geltenden Ausweisungsrecht ergangen ist, geht allein hervor, dass das Ausweisungsinteresse der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG „nur dann“ entgegensteht, „wenn es noch aktuell ist, das heißt zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung noch vorhanden ist“ (BVerwG, Urteil vom 09.05.2019 - 1 C 21.18 -, juris Rn. 22). An der hinreichenden Aktualität begangener Rechtsverstöße besteht vorliegend kein Zweifel.

47

Ferner ist dieser Rechtsprechung zu entnehmen, dass Bleibeinteressen des Ausländers bei der Prüfung eines generalpräventiven Ausweisungsinteresses nicht berücksichtigt werden können (vgl. BVerwG, Urteil vom 12.07.2018 - 1 C 16.17 -, juris Rn. 15, 27 ff.). Hier reiche es vielmehr aus, wenn ein Ausweisungsinteresse vorliege, „wie es insbesondere im Katalog des § 54 AufenthG normiert ist“ (BVerwG, Urteil vom 12.07.2018 - 1 C 16.17 -, juris Rn. 15).

48

(2) Der Rückschluss vom Vorliegen eines der in § 54 AufenthG normierten Tatbestände auf das Bestehen eines generalpräventiven Ausweisungsinteresses setzt sich nicht nur von den im Falle der Spezialprävention bestehenden Voraussetzungen ab. Danach entbindet das Vorliegen eines der Tatbestände des § 54 AufenthG nicht von der nach § 53 Abs. 1 AufenthG erforderlichen eigenständigen Gefahrenprognose (siehe soeben unter b)). Aus § 53 Abs. 1 AufenthG geht kein Hinweis darauf hervor, dass eine entsprechende eigenständige Begründung, inwiefern ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten die Abwehr einer in der Zukunft liegenden Gefahr rechtfertigt, im Falle der Generalprävention entbehrlich sein könnte.

49

Er wirft auch die Frage auf, wie bei der Prüfung des Vorliegens eines generalpräventiven Ausweisungsinteresses die verfassungsrechtlichen Anforderungen zur Geltung gebracht werden können. Diese Anforderungen setzen insbesondere voraus, dass die mit der aufenthaltsrechtlichen Maßnahme verfolgten verhaltenssteuernden Zwecke die für den betroffenen Ausländer damit verbundenen Härten überwiegen.

50

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit stellt an ausländerrechtliche Maßnahmen, die allein generalpräventiven Zwecken dienen sollen, besonders hohe Anforderungen. Das gilt nicht nur für die Ausweisung, sondern auch für den Entzug und die Verkürzung eines gültigen Aufenthaltstitels sowie für die Ablehnung der Verlängerung eines bislang innegehabten Aufenthaltstitels (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 25.08.2020 - 2 BvR 640/20 -, juris Rn. 23, und vom 21.03.1985 - 2 BvR 1642/83 -, juris Rn. 24).

51

Ein generalpräventives Motiv darf nicht zu einer aufenthaltsrechtlichen Reaktion führen, die den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zwischen Mittel und Zweck verletzt. Die Beachtung dieses Verfassungsgrundsatzes erfordert eine Gesamtwürdigung und Abwägung aller Umstände des Einzelfalles. Er schließt schematische Entscheidungen aus (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 10.08.2007 - 2 BvR 535/06 -, juris Rn. 24 f., und vom 17.01.1979 - 1 BvR 241/77 -, juris Rn. 43).

52

Ein allein auf generalpräventive Gründe gestützter Ausweisungsanlass lag nach der zum früheren Ausweisungsrecht ergangenen Rechtsprechung daher bei Ausländern, die besonderen Ausweisungsschutz genießen (§ 56 AufenthG a. F.), nur ausnahmsweise vor. Es musste sich um eine Straftat handeln, die besonders schwer wiegt. Wegen dieses besonders schweren Gewichts musste ein dringendes Bedürfnis daran bestehen, über eine strafrechtliche Sanktion hinaus durch Ausweisung andere Ausländer von Straftaten ähnlicher Art und Schwere abzuhalten (BVerwG, Urteil vom 14.02.2012 - 1 C 7.11 -, juris Rn. 17, m. w. N.; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 18.07.1979 - 1 BvR 650/77 -, juris Rn. 34; BVerwG, Beschluss vom 18.08.1995 - 1 B 55.95 -, juris Rn. 8; Urteil vom 26.02.1980 - I C 90.76 -, juris Rn. 8). Es galten besonders hohe Anforderungen an die besondere Schwere der Straftat im Einzelfall, weshalb die konkreten Umstände der Tat ermittelt und individuell gewürdigt werden mussten, sodass festzustellen war, dass von einer derartigen Straftat eine besonders hohe Gefahr für den Staat oder die Gesellschaft ausgeht (BVerwG, Urteil vom 14.02.2012 - 1 C 7.11 -, juris Rn. 24). Auch bei Ausländern ohne besonderen Ausweisungsschutz waren rein generalpräventive Ausweisungen unzulässig, wenn der mit ihnen verfolgte Zweck der Verhaltenssteuerung außer Verhältnis zu den damit verbundenen Belastungen für den Betroffenen stand (zur generalpräventiv begründeten Ausweisung wegen unerlaubter Erwerbstätigkeit siehe BVerwG, Urteil vom 16.09.1980 - 1 C 28.78 -, juris Rn. 7 ff.).

53

Erst auf Grundlage eines so ermittelten generalpräventiven Ausweisungsanlasses war unter der früheren Rechtslage eine Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen an der Ausweisung und den privaten Bleibeinteressen des Ausländers vorzunehmen (BVerwG, Urteil vom 14.02.2012 - 1 C 7.11 -, juris Rn. 25). Diese Abwägung ist, nunmehr gemäß § 53 Abs. 1 und 2 AufenthG n. F., auch nach dem derzeit geltenden Recht zentraler Prüfungspunkt der Ausweisung. Nur diese Abwägung ist bei der Anwendung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG unbeachtlich. Aus diesen Bestimmungen geht aber nicht hervor, dass auch das Verhältnis des Gewichts generalpräventiver Steuerungszwecke zu den Wirkungen einer aufenthaltsrechtlichen Entscheidung im Titelerteilungsverfahren für den betroffenen Ausländer unbeachtet bleiben müsste. Die dargestellten verfassungsrechtlichen Anforderungen legen im Gegenteil nahe, bereits das Vorliegen eines Ausweisungsinteresses unter den Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit zu stellen. Dies gilt umso mehr, als das Aufenthaltsgesetz Ermessensentscheidungen (etwa nach § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG) oder die Prüfung ausfüllungsbedürftiger Tatbestandsmerkmale (etwa nach § 5 Abs. 1 AufenthG: „in der Regel“), die der Berücksichtigung höher- und vorrangigen Rechts Raum geben, in bestimmten Fällen ausschließt (vgl. § 10 Abs. 3 AufenthG).

54

(3) Die Frage der Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Anforderungen stellt sich insbesondere in Fällen, in denen, wie vorliegend, zwar wiederholte Verstöße gegen Rechtsvorschriften i. S. d. § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG begangen worden sind, diese aber jeweils für sich sowie in ihrer Gesamtheit aufgrund besonderer Umstände nur von derart geringem Gewicht sind, dass die Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und die daraus voraussichtlich folgende Beendigung des Aufenthalts des Ausländers im Bundesgebiet ausschließlich zum Zwecke der Verhaltenssteuerung offenkundig unverhältnismäßig wären (dazu im Einzelnen sogleich unter (d)). Diese Klärung kann im vorliegenden Beschwerdeverfahren jedoch zurückgestellt werden, weil die dargestellten verfassungsrechtlichen Vorgaben im vorliegenden Fall bei Anwendung des § 5 Abs. 1 AufenthG unter dem Gesichtspunkt der Atypik hinreichend berücksichtigt werden können.

55

d) Ein allein generalpräventiv begründetes Ausweisungsinteresse auf Grundlage des § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG kann der Antragstellerin nicht entgegengehalten werden. Wegen der vorliegenden besonderen Umstände handelt es sich um einen atypischen Fall, weshalb von der Voraussetzung des Nichtvorliegens eines Ausweisungsinteresses gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, die nur in der Regel erfüllt sein muss, ausnahmsweise abzusehen ist.

56

(1) Allgemeinen Grundsätzen entsprechend liegt ein atypischer Ausnahmefall bei besonderen Umständen vor, die so bedeutsam sind, dass sie das sonst ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regelung beseitigen, aber auch dann, wenn Verfassungs-, Unions- oder Völkerrecht eine Einzelfallprüfung gebieten (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.08.2019 - 1 C 23.18 -, juris Rn. 30; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 14.01.2020 - 11 S 2956/19 -, juris Rn. 20).

57

Zweck des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ist die Vermeidung von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, die freiheitliche demokratische Grundordnung oder sonstige erhebliche Interessen der Bundesrepublik Deutschland i. S. d. § 53 Abs. 1 AufenthG, die durch den Aufenthalt des Ausländers im Bundesgebiet voraussichtlich entstehen. Solche Gefahren sind daher bereits im Vorfeld der Gewährung und der Verfestigung des Aufenthalts bei der Entscheidung über die Erteilung von Aufenthaltstitels zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.09.2004 - 1 C 10.03 -, juris Rn. 13). Diesem gefahrenabwehrrechtlichen Zweck entspricht es, Verletzungen aufenthaltsrechtlicher Vorschriften vorzubeugen.

58

An der Beachtung der aufenthaltsrechtlichen Beschränkungen der Erwerbstätigkeit besteht grundsätzlich ein erhebliches öffentliches Interesse, weil nur so die vom Aufenthaltsgesetz bezweckte Steuerung, Gestaltung und Begrenzung des Aufenthalts von Ausländern in Deutschland (§ 1 Abs. 1 AufenthG) effektiv verwirklicht werden kann (zur hohen Bedeutung aufenthaltsrechtlicher Steuerungsbestimmungen siehe nur BVerwG, Urteile vom 25.05.2020 - 1 C 12.19 -, juris Rn. 50, und vom 12.07.2018 - 1 C 16.17 -, juris Rn. 24, sowie VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 14.01.2020 - 11 S 2956/19 -, juris Rn. 21). Die unerlaubte Ausübung einer Erwerbstätigkeit begründet daher grundsätzlich einen Rechtsverstoß von erheblichem Gewicht.

59

Das der Rechtsverletzung zukommende Gewicht kann aber hinter die schützenswerten Belange des Ausländers zurücktreten, wenn sie maßgeblich durch ein Verhalten der Ausländerbehörde mitverursacht worden ist (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 10.09.2001 - 11 S 2212/00 -, juris Rn. 5; OVG Schl.-Holst., Beschluss vom 18.03.2010 - 8 ME 24/10 -, juris Rn. 12). Das kann insbesondere der Fall sein, wenn die Ausländerbehörde die Ausübung der Erwerbstätigkeit hätte erlauben können und die Versagung der Erlaubnis aufgrund der individuellen Umstände grob unbillig war. Liegt ein erheblich pflichtwidriger Beitrag der Ausländerbehörde zur Rechtsverletzung durch den Ausländer vor, lässt er nicht nur das ordnungsrechtliche Gewicht der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung entfallen. Weil in diesem Fall der gefahrenabwehrrechtliche Zweck des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG die privaten Interessen des Ausländers nicht mehr zu überwiegen vermag, wäre die Nichterteilung eines Aufenthaltstitels allein aus generalpräventiven Gründen auch unverhältnismäßig.

60

Es kann daher ein atypischer Fall vorliegen, der dazu führt, dass bei der Entscheidung über die Erteilung eines Aufenthaltstitels von der Regelvoraussetzung des Nichtvorliegens eines Ausweisungsinteresses gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG abzusehen ist, wenn die Ausländerbehörde diese Erwerbstätigkeit nicht erlaubt hat, obwohl sie erlaubnisfähig war und für eine Ablehnung der Erlaubnis keine tragfähigen Gesichtspunkte vorlagen.

61

(2) So liegt der Fall hier.

62

Die für die Antragstellerin in der Vergangenheit zuständig gewesenen Ausländerbehörden hätten ihr während der Dauer der Fiktion der Fortgeltung (§ 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG) der zuletzt erteilten Aufenthaltserlaubnis nach § 16 Abs. 1 AufenthG a. F. die Ausübung der selbständigen Tätigkeiten auf Grundlage des fortgeltenden Aufenthaltstitels gemäß § 21 Abs. 6 AufenthG erlauben müssen. Nach dieser Bestimmung kann einem Ausländer, dem eine Aufenthaltserlaubnis zu einem anderen Zweck erteilt wird oder erteilt worden ist, unter Beibehaltung dieses Aufenthaltszwecks die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit erlaubt werden, wenn die nach sonstigen Vorschriften erforderlichen Erlaubnisse erteilt wurden oder ihre Erteilung zugesagt ist. Die hohen Anforderungen des § 21 Abs. 1 AufenthG gelten nicht (VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 17.03.2009 - 11 S 448/09 -, juris Rn. 3). Der Erteilung der Erlaubnis steht auch nicht entgegen, dass Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis zu Studienzwecken kraft Gesetzes nur die in § 16b Abs. 3 AufenthG (§ 16 Abs. 3 AufenthG a. F.) genannten Erwerbstätigkeiten ergreifen dürfen. Vielmehr steht eine weitergehende Erwerbstätigkeit gemäß § 4a Abs. 2 Satz 1 AufenthG (§ 4 Abs. 2 Satz 1 AufenthG a. F.) unter dem Vorbehalt der Erlaubnis der zuständigen Behörde, wie sie auf Grundlage des § 21 Abs. 6 AufenthG erteilt werden kann (siehe bereits oben unter a) (1)).

63

(a) Die Antragstellerin hatte jedenfalls der Sache nach beantragt, ihr die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit zu erlauben.

64

Im vorliegenden Verfahren kann nicht abschließend ermittelt werden, zu welchem Zeitpunkt die Antragstellerin erstmals das Begehren äußerte, selbständig tätig sein zu dürfen. Aus den Behördenakten der Antragsgegnerin geht indes hervor, dass die damals zuständige Ausländerbehörde bereits am 21. Oktober 2016 in Erwägung zog, der Antragstellerin eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit zu erteilen. Einen solchen Antrag stellte die Antragstellerin später ausdrücklich am 4. September 2018 und erneut am 18. Februar 2019.

65

Auch in der weiteren Kommunikation mit den Ausländerbehörden nach Eintritt der Fiktionswirkung brachte die Antragstellerin wiederholt zum Ausdruck, selbständig tätig sein zu wollen. Aus diesen Willensäußerungen der offensichtlich rechtlich unerfahrenen und in administrativen Fragen erkennbar unsicheren Antragstellerin ging deutlich das Begehren hervor, die Voraussetzungen schaffen zu wollen, um mit der notwendigen Erlaubnis selbständig erwerbstätig sein zu können. Dazu gehörte nicht nur die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, sondern auch die Erteilung einer Erlaubnis gemäß § 21 Abs. 6 AufenthG.

66

(b) Die Erlaubnis setzt voraus, dass der Ausländer einen Aufenthaltstitel zu einem anderen Zweck als zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit besitzt. Diese tatbestandlichen Voraussetzungen waren vorliegend erfüllt. Die der Antragstellerin zum Zwecke des Studiums erteilte Aufenthaltserlaubnis galt fort.

67

Dass die Antragstellerin ihr Hochschulstudium bereits beendet hatte, stand der Erlaubnis einer selbständigen Tätigkeit nicht entgegen. Etwas anders folgt insbesondere nicht daraus, dass die Erlaubnis nach § 21 Abs. 6 AufenthG „unter Beibehaltung“ des Aufenthaltszwecks der erteilten Aufenthaltserlaubnis erteilt wird. Es bedarf keiner Erörterung, ob unter dieser Formulierung ein einschränkendes Tatbestandsmerkmal dergestalt zu verstehen ist, dass auch nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit der der Aufenthaltserlaubnis zugrundeliegende Zweck beibehalten werden muss (in diese Richtung VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 17.03.2009 - 11 S 448/09 -, juris Rn. 3; OVG Schl.-Holst., Beschluss vom 10.08.2018 - 13 ME 49/18 -, juris Rn. 21), oder ob mit dieser Formulierung lediglich klargestellt werden soll, dass die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nach dieser Bestimmung keinen Zweckwechsel darstellt, der teilweise gesetzlich ausdrücklich ausgeschlossen ist (z. B. nach § 16b Abs. 4 AufenthG) und der im Übrigen die Frage des Widerrufs (§ 52 AufenthG) der bisherigen sowie der Notwendigkeit einer anderen Aufenthaltserlaubnis (§ 7 Abs. 1 Satz 2 AufenthG) aufwerfen könnte (in diese Richtung BT-Drs. 16/5065, S. 168; Bodenbender, in: GK-AufenthG, Juni 2010, § 21 Rn. 32; Breidenbach, in: Kluth/Heusch, BeckOK AuslR, 27. Ed. 01.07.2020, § 21 AufenthG Rn. 16; siehe auch Hailbronner, AuslR, Okt. 2019, § 21 AufenthG Rn. 26 ff.).

68

Ziel einer tatbestandlichen Erteilungsvoraussetzung könnte nur sein, auszuschließen, dass der Inhaber eines Aufenthaltstitels zu anderen Zwecken in einem Maße selbständig erwerbstätig ist, dass die Verwirklichung des Aufenthaltszwecks, der Grundlage der Aufenthaltserlaubnis ist, gefährdet ist oder aufgegeben wird. Denn dadurch könnten die für die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit gemäß § 21 Abs. 1 bis 5 AufenthG geltenden strengeren Voraussetzungen umgangen werden (vgl. Samel, in: Bergmann/Dienelt, 13. Aufl. 2020, § 16b AufenthG Rn. 30). Diese Gefahr war vorliegend aber von vornherein ausgeschlossen. Die der Antragstellerin erteilte Aufenthaltserlaubnis galt lediglich im Wege der Fiktion des § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG fort. Das Studium war bereits beendet, der Aufenthaltszweck, zu dem die nur noch fortgeltende Aufenthaltserlaubnis erteilt worden war, war daher bereits weggefallen. Die Ausländerbehörden waren aufgrund entsprechender Anträge mit der Prüfung befasst, ob der Antragstellerin eine Aufenthaltserlaubnis zu einem anderen Zweck erteilt werden kann. Eine Gefahr, Voraussetzungen für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit dadurch zu umgehen, dass dies auf Grundlage einer zu anderen Zwecken erteilten Aufenthaltserlaubnis geschehen soll, bestand damit nicht.

69

Die bestehende Interessenlage war mit derjenigen vergleichbar, die § 16b Abs. 4 AufenthG im Blick hat. Das dort normierte Zweckwechselverbot gilt ebenfalls nur bis zum erfolgreichen Abschluss des Studiums (vgl. BT-Drs. 15/420, S. 74; BT-Drs. 19/8285, S. 91; Fehrenbacher, in: HTK AuslR, Stand: 09.07.2020, § 16b Abs. 4 AufenthG Rn. 29; Fleuß, in: Kluth/Heusch, BeckOK AuslR, 26. Ed. 01.07.2020, § 16b AufenthG Rn. 58; Samel, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 13. Aufl. 2020, § 16b AufenthG Rn. 38). Nach einem erfolgreichen Abschluss des Studiums entspricht die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die den durch das Studium erworbenen Kenntnissen und Fähigkeiten entspricht, im Gegenteil dem gesetzlichen Leitbild gelungener Integration, wie es den §§ 16 ff. und §§ 18 ff. AufenthG zugrunde liegt (siehe im Einzelnen sogleich unter ((d)).

70

(c) Tragfähige Gründe, aus denen die Erlaubnis in Ausübung des der Ausländerbehörde zukommenden Ermessens hätte abgelehnt werden können, sind nicht ersichtlich. Etwaige Zweifel an der Sicherung des Lebensunterhalts (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG), sofern sie während des Verwaltungsverfahrens durchgreifend gewesen sein sollten, könnten zwar unter Umständen geeignet gewesen sein, von der Entscheidung über den Antrag auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorläufig abzusehen oder diesen abzulehnen. Sieht die Behörde aber von der Entscheidung ab und verlängert dadurch die Dauer der Fortgeltungsfiktion, erscheint es unbillig, aus denselben Erwägungen heraus auch die Erlaubnis der Beschäftigung während der Fortgeltung der bisherigen Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Prüfung der Lebensunterhaltssicherung zu verweigern. Dies gilt erst recht angesichts des Umstands, dass die Antragstellerin ihr Hochschulstudium bei Eintritt der Fortgeltungsfiktion bereits erfolgreich abgeschlossen hatte und die bereits aufgenommene Erwerbstätigkeit erkennbar dem Aufbau eben jener selbständigen Tätigkeit dienen sollte, die Aufenthaltszweck der für die Zukunft begehrten Aufenthaltserlaubnis ist.

71

(d) Vor diesem Hintergrund liegt in der nicht erlaubten Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit ein atypischer Umstand vor, der eine Ausnahme von der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG gebietet.

72

Ihren Wunsch, selbständig tätig zu sein, hat die Antragstellerin während des Verwaltungsverfahrens mehrfach vorgetragen. Ihre damit jedenfalls konkludent gestellten Anträge, während der Dauer der Fortgeltungsfiktion die selbständige Erwerbstätigkeit auf Grundlage des § 21 Abs. 6 AufenthG zu erlauben, haben die jeweils zuständigen Ausländerbehörden nicht beschieden, obwohl einer positiven Entscheidung nichts entgegenstand. Eine der für sie zuständigen Ausländerbehörden wies sogar auf die Möglichkeit der Erlaubnis nach § 21 Abs. 6 AufenthG hin, erstattete freilich gleichzeitig Anzeige beim Hauptzollamt wegen unerlaubter Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit. Unter welchen Gesichtspunkten die Ausländerbehörden davon abgesehen haben, die Erlaubnis zu erteilen, obwohl das dahingehende Begehren der Antragstellerin offensichtlich war, erschließt sich nicht.

73

Die Anträge der Antragstellerin blieben darüber hinaus in einer Lage unbeschieden, in der sie sich offenkundig bemühte, alle Voraussetzungen dafür zu schaffen, um den Übergang vom erfolgreich absolvierten Hochschulstudium, für das ihr eine Aufenthaltserlaubnis erteilt worden war, zu einer Tätigkeit, für die sie das Studium qualifiziert, zu bewältigen. Damit entsprach sie aber deutlich dem gesetzlichen Leitbild erfolgreicher Integration. Die Ermöglichung der Erwerbstätigkeit eines Ausländers in Deutschland im Anschluss an ein Hochschulstudium, das in Deutschland auf Grundlage einer dafür erteilen Aufenthaltserlaubnis gemäß § 16b AufenthG durchlaufen wurde, ist einer der Zwecke der §§ 18 ff. AufenthG. Ausländische Hochschulabsolventen sollen unmittelbar nach erfolgreichem Abschluss des Studiums und unter erleichterten Voraussetzungen in Deutschland selbständig erwerbstätig sein können (vgl. BT-Drs. 17/9436, S. 16). Ihnen kann die selbständige Tätigkeit nicht nur bereits während des Studiums erlaubt werden (§ 21 Abs. 6 AufenthG). Im Anschluss an ein erfolgreich abgeschlossenes Hochschulstudium kann ihnen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, ohne dass die für Selbständige im Allgemeinen geltenden Anforderungen erfüllt sein müssen (§ 21 Abs. 2a AufenthG). Daran kann sich schließlich die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis ebenfalls zu erleichterten Bedingungen anschließen (§ 21 Abs. 4 AufenthG). Dem Ziel, in Deutschland erfolgreich ausgebildeten Fachkräften (§ 18 Abs. 3 AufenthG) die auf diese Ausbildung aufbauende Erwerbstätigkeit zu ermöglichen, dient schließlich auch die Möglichkeit, eine Aufenthaltserlaubnis allein zur Arbeitsplatzsuche erteilen zu können (§ 20 AufenthG). Die Investitionen sowohl des Ausländers als auch des Staates in die Ausbildung in Deutschland sollen sich durch einen anschließenden wirtschaftlich erfolgreichen weiteren Aufenthalt auszahlen.

74

3. Auch die besonderen Erteilungsvoraussetzungen des § 21 Abs. 2a AufenthG sind erfüllt. Nach dieser Bestimmung kann einem Ausländer, der sein Studium an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule oder vergleichbaren Ausbildungseinrichtung im Bundesgebiet erfolgreich abgeschlossen hat oder der als Forscher oder Wissenschaftler eine Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 18b, 18d oder § 19c Absatz 1 besitzt, eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit abweichend von § 21 Abs. 1 erteilt werden.

75

Die Antragstellerin hat ihr Studium im Studiengang Konzertexamen mit dem Hauptfach Klavier an der Staatlichen Hochschule für Musik und darstellende Kunst ... im Oktober 2016 erfolgreich abgeschlossen.

76

Ob daneben auch die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen nach § 21 Abs. 5 AufenthG Freiberuflern (vgl. § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG) eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden kann, muss damit nicht entschieden werden.

77

4. Die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis gemäß § 21 Abs. 2a AufenthG steht im Ermessen der Ausländerbehörde. Bei Ausübung dieses Ermessens hat sich die Ausländerbehörde vom Zweck der gesetzlichen Ermächtigung leiten zu lassen (§ 40 LVwVfG).

78

Das der Ausländerbehörde zukommende Ermessen hat die Antragsgegnerin, von ihrem Rechtsstandpunkt aus gesehen konsequent, bislang nicht ausgeübt. Die Antragstellerin hat daher einen Anspruch darauf, dass diese Ermessensentscheidung fehlerfrei getroffen wird. Mit Blick auf den oben dargestellten gesetzlichen Zweck, in Deutschland erfolgreich ausgebildeten akademischen Fachkräften sowohl in deren privatem als auch im öffentlichen Interesse eine berufliche Perspektive zu ermöglichen, dürfte eine ablehnende Entscheidung trotz erfüllter Tatbestandsvoraussetzungen im Wesentlichen nur dann in Betracht kommen, wenn durchgreifende Zweifel an der Zuverlässigkeit der Antragstellerin oder an der wirtschaftlichen Tragfähigkeit ihres geschäftlichen Konzepts bestünden. Dabei ist jedoch stets die gesetzgeberische Entscheidung zu berücksichtigen, die Selbständigkeit erfolgreicher Akademiker gerade nicht von den Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 AufenthG abhängig zu machen. Das zeigt, dass ausländische Akademiker das Risiko des Scheiterns der Geschäftsidee ebenso wie Akademiker mit deutscher Staatsangehörigkeit tragen müssen, aber auch tragen dürfen (vgl. Hailbronner, AuslR, Okt. 2019, § 21 AufenthG Rn. 17b).

III.

79

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

80

Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 und 2 und § 63 Abs. 2 GKG (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 21.02.2020 - 11 S 2/20 -, juris Rn. 48).

81

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

 


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